Die Beteiligten streiten um die Gewährung eines höheren Regelbedarfes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009.

Die Klägerin ist am 00.00.1969 geboren. Sie ist alleinerziehende Mutter der am 00.00.2003 geborenen M Q und des am 00.00.2001 geborenen K Q, die mit ihr in einem Haushalt leben. Seit dem Jahr 2007 lebt im Haushalt auch ein Pflegekind, für das die Klägerin Pflegegeld durch das Jugendamt erhält.

Die geschiedene Klägerin bezieht gemeinsam mit ihren Kindern seit dem Jahr 2006 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II.

Sie selbst verfügte im streitigen Zeitraum nicht über Einkommen. Die beiden Kinder der Klägerin erhalten Kindergeld in gesetzlicher Höhe, welches im streitigen Zeitraum in Höhe von 164 EUR monatlich je Kind gezahlt wurde. Darüber hinaus erhalten die Kinder monatliche Unterhaltszahlungen. Die Zahlungen betrugen im streitigen Zeitraum für die Tochter M 117 EUR monatlich als Leistungen der Unterhaltsvorschusskasse und für den Sohn K 356 EUR monatlich durch Unterhaltszahlungen des Vaters. Bis zum 31.12.2008 betrug der Unterhalt für den Sohn K 342 EUR monatlich. Die Höhe der Unterhaltszahlungen durch den Vater ermittelt sich nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) dergestalt, dass gemäß § 1612 b BGB die Hälfte des Kindergeldanspruches auf den Unterhaltsbetrag angerechnet wird.

Die Unterkunftskosten der 82 m2 großen Mietwohnung, in der die Klägerin mit ihren Kindern im streitigen Zeitraum wohnte, beliefen sich gemäß Mietvertrag vom 08.06.2006 auf 480 EUR Kaltmiete zzgl. 120 EUR Betriebskosten und 70 EUR Heizkosten, insgesamt ein Betrag von 670 EUR monatlich. Der Beklagte berücksichtigte im streitigen Zeitraum nur die aus seiner Sicht angemessenen Unterkunftskosten in Höhe von monatlich 446,40 EUR Kaltmiete zuzüglich der tatsächlichen Betriebskosten sowie der tatsächlichen Heizkosten abzüglich einer Warmwasserpauschale und übernahm die Heizkosten insgesamt mit 57,40 EUR monatlich. Die sich so ergebenden Unterkunftskosten teilte der Beklagte durch die Anzahl der im Haushalt lebenden Personen (4 -Personenhaushalt).

Mit Bescheid vom 10.12.2008 bewilligte der Beklagte auf den Fortzahlungsantrag der Klägerin hin Leistungen für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 in Höhe von monatlich 595,76 EUR. Hierbei legte er als Bedarf den Regelbedarf für die Klägerin mit monatlich 351 EUR sowie das Sozialgeld für die Kinder K und M mit jeweils 211 EUR monatlich und einen Mehrbedarf wegen Alleinerziehung für die Klägerin in Höhe von 126 EUR monatlich sowie Unterkunftskosten von 151,26 EUR jeweils für die beiden Kinder und 151,24 EUR für die Klägerin zu Grunde. Auf den Gesamtbedarf rechnete der Beklagte entsprechend dem jeweiligen Anteil der Klägerin und ihrer Kinder an diesem Gesamtbedarf das vorhandene Einkommen bedarfsmindernd an. Als Einkommen berücksichtigt der Beklagte zum einen die Unterhaltszahlungen an den Sohn K in Höhe von 342 EUR monatlich zuzüglich des Kindergeldes in Höhe von 164 EUR monatlich unter Berücksichtigung der Versicherungspauschale von 30 EUR monatlich. Bei der Tochter M berücksichtigte der Beklagte die Unterhaltszahlungen mit 117 EUR monatlich zuzüglich des Kindergeldes mit 164 EUR monatlich.

Gegen den Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 08.01.2009 Widerspruch ein. Zur Begründung des Widerspruchs führte sie aus, der Bescheid sei hinsichtlich der Einkommensanrechnung fehlerhaft. Hinsichtlich des Kindes K sei ein Gesamteinkommen in Höhe von 476 EUR zu berücksichtigen. Dieses Einkommen werde fehlerhaft auf die Bedarfsgemeinschaft verteilt. Richtigerweise sei zunächst festzustellen, dass K aufgrund seines Einkommens selbst nicht hilfebedürftig und somit nicht Mitglied der Bedarfsgemeinschaft sei. Das seinen Bedarf übersteigende Kindergeld könne gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II jedoch nur insoweit auf die Klägerin übertragen werden, als das Kindergeld ihm tatsächlich zur Verfügung stehe. Nach § 1612 b BGB werde das Kindergeld, das an den mit dem Kind zusammen lebenden Elternteil gezahlt werde, jedoch zur Hälfte auf den Unterhaltsanspruch des barunterhaltspflichtigen Elternteils angerechnet. Dies bedeute, bezogen auf den vorliegenden Fall, dass die Hälfte des für K gezahlten Kindergeldes nicht als Einkommen der Klägerin, sondern unter Berücksichtigung dieser Regelung des BGB zusätzlich als Unterhaltsleistung des Vaters zu betrachten sei. Dieser Teil des Kindergeldes stehe daher nicht zur Sicherung des Grundbedarfes der übrigen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft zur Verfügung. Auf die Klägerin könne daher nur ein Einkommen aus Kindergeld in Höhe von 82 EUR angerechnet werden, von dem die Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR abzuziehen sei.

Mit Schreiben vom 09.01.2009 teilte die Klägerin mit, dass der Unterhaltsanspruch des Sohnes K sich ab Januar 2009 auf den Betrag von 356 EUR erhöht habe. Darüber hinaus habe der Vater des Sohnes für den Zeitraum von Juli 2008 bis Dezember 2008 am 22.12.2008 einen Betrag in Höhe von 375 EUR überwiesen. Die entstandene Überzahlung in Höhe von 14 EUR könne ohne weitere Anhörung mit dem nächsten Bescheid verrechnet werden. Mit Bescheid vom 27.01.2009 forderte der Beklagte von der Klägerin für den Zeitraum vom 01.12.2008 bis 28.02.2009 einen Betrag in Höhe von 42 Euro unter Hinweis auf die erhöhten Unterhaltszahlungen für den Sohn K zurück. Mit Änderungsbescheid vom 03.04.2009 bewilligte der Beklagte Leistungen für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 in Höhe von 581,76 EUR monatlich. Zur Begründung der Änderungen führte der Beklagte aus, das Kind K sei aus der Bedarfsgemeinschaft herausgenommen worden. Der überschießende Teil des Kindergeldes werde bei der Klägerin angerechnet. Bei der Klägerin werde eine Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR anerkannt und von dem Kindergeldüberschuss abgesetzt. Der geänderte Unterhalt werde ab dem 01.01.2009 berücksichtigt. Unter Beibehaltung der Bedarfsberechnung im Übrigen rechnete der Beklagte bei dem Sohn K das Kindergeld nur noch in Höhe eines zur Deckung des Bedarfes benötigten Betrages in Höhe von 6,26 EUR an. Den überschießenden Teil in Höhe von 157,74 EUR berücksichtigte der Beklagte bei der Klägerin und zog hiervon die Versicherungspauschale von 30 EUR ab.

Mit Widerspruchsbescheid vom 06.04.2009 wies der Beklagte den Widerspruch nach Erteilung des Änderungsbescheides zurück. Zur Begründung des Widerspruchsbescheides führte der Beklagte aus, dass gemäß dem Änderungsbescheid vom 03.04.2009 der Sohn K aufgrund des seinen Bedarf deckenden Einkommens nicht Teil der Bedarfsgemeinschaft sei. Das nicht zu seiner Bedarfsdeckung benötigte Kindergeld sei jedoch zur Bedarfsdeckung der Klägerin heranzuziehen. Berücksichtigt werde auch die ab Januar 2009 erhöhte Unterhaltsleistung. Durch den Änderungsbescheid vom 03.04.2009 sei die korrekte Aufteilung des Einkommens zwischen den Mitgliedern der Bedarfs- und Haushaltsgemeinschaft hergestellt worden. Dem Bescheid komme insoweit lediglich klarstellende Funktion zu. Gemäß § 11 Abs. 1 SGB II sei das Kindergeld als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhaltes benötigt werde. Das Kindergeld sei jedoch nach der Rechtsprechung der Gerichte einschließlich des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich Einkommen des Kindergeldberechtigten. Das SGB II nehme in der vorgenannten Rechtsnorm eine Umverteilung der Einkommenszurechnung für den beschränkten Personenkreis der minderjährigen bedürftigen Kinder vor. Bei der Tochter M verbleibe nach Anrechnung des Unterhaltseinkommens und des Kindergeldes ein Restbedarf in Höhe von 81,26 EUR. Der Gesamtbedarf des Sohnes K betrage 362,26 EUR und werde bis auf den Betrag von 6,26 EUR durch die Unterhaltsleistungen gedeckt. Der verbleibende Bedarf sei durch das Kindergeld zu decken. Der nicht zur Bedarfsdeckung des Kindes K benötigte Teil des Kindergeldes sei als Einkommen in Höhe von 157,74 EUR bei der Klägerin zu berücksichtigen. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 der Arbeitslosengeld-II-Verordnung sei bei der Klägerin die Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR abzuziehen. Eine nur hälftige Berücksichtigung des Kindergeldes sei hingegen nicht möglich. Die gesetzliche Regelung des § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB wirke sich lediglich auf den Unterhaltsanspruch des Sohnes K gegenüber seinem Vater aus. Die Zahlungszuflüsse entsprächen daher diesen gesetzlichen Bestimmungen. Ein Anspruch der Klägerin auf Anrechnung des hälftigen Kindergeldes lasse sich daraus nicht herleiten. Die Vorschriften des SGB II in Verbindung mit der Arbeitslosengeld-II-Verordnung ließen Ausnahmen von der Einkommensberücksichtigung nicht erkennen. Der Katalog des § 1 Arbeitslosengeld-II-Verordnung sei abschließend. Hiernach sei die Nichtberücksichtigung von Kindergeld als Einnahme des Kindergeldberechtigten nur dann vorgesehen, wenn das Kindergeld nachweislich an das nicht im Haushalt lebende volljährige Kind weitergeleitet werde. Ein solcher Fall liege jedoch nicht vor. Das bei der Klägerin anzurechnende Kindergeld sei daher, entsprechend dem Verteilungsquotienten innerhalb der Bedarfsgemeinschaft auf den Bedarf der Klägerin und der Tochter M zu verteilen.

Die Klägerin hat zunächst gemeinsam mit ihrer Tochter M am 08.05.2009 Klage vor dem Sozialgericht Dortmund erhoben, mit der sie ihr Ziel auf Gewährung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II unter Berücksichtigung lediglich der Hälfte des Kindergeldes als Einkommen der Klägerin weiterverfolgt hat. Zur Begründung der Klage hat die Klägerin ihren Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren vertieft. Sie hat ausgeführt, das Kindergeld des Sohnes K sei fehlerhaft auf den Anspruch der Klägerin angerechnet worden. Gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) werde das Kindergeld an die Eltern gezahlt. Dies bedeute, dass das Kindergeld dem Grunde nach zu gleichen Teilen der Klägerin und dem Vater der Kinder zustehe. Die Klägerin erhalte die Auszahlung gemäß § 64 EStG in voller Höhe. Gemäß § 1612 b BGB werde das Kindergeld zur Hälfte auf den Barunterhaltsanspruch angerechnet. D.h. zur Hälfte diene das Kindergeld der Erfüllung der Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber seinem Sohn. Die Klägerin sei insoweit nicht als Kindergeldberechtigte anzusehen, sondern der Vater. Daher stelle das Kindergeld in Höhe von 82 EUR bei dem Sohn K Einkommen aus Unterhaltszahlung dar mit der Folge, dass es nicht zur Bedarfsdeckung der Bedarfsgemeinschaft herangezogen werden könne. Soweit ersichtlich liege höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Problematik nicht vor. Die bisherigen Entscheidungen des Bundessozialgerichts und des Bundesverfassungsgerichts beträfen nur die Frage, ob die unterschiedliche Anrechnung des Kindergeldes im Rahmen des EStG und des SGB II rechtmäßig sei. Gegenstand dieser Entscheidungen sei nicht die Frage, wie das Kindergeld zu behandeln sei, das einerseits den Bedarf des Kindes übersteige, andererseits jedoch der Erfüllung der Unterhaltspflicht des barunterhaltspflichtigen Elternteiles diene. Die von dem Beklagten vertretene Auffassung führe dazu, dass der Unterhalt tatsächlich nicht dem Kind zur Verfügung stehe, sondern der Mutter. Im Ergebnis werde daher der unterhaltszahlende Elternteil durch die Unterhaltszahlung zur Bedarfsdeckung des anderen Elternteils herangezogen. Durch diese Regelung würden diejenigen Kinder, die mit Empfängern von Leistungen nach dem SGB II zusammen lebten gegenüber Kindern aus anderen Haushalten benachteiligt. Dies verstoße gegen Art. 3 Grundgesetz. Die Differenz der Berechnung der Klägerin zu der Berechnung des Beklagten belaufe sich auf monatlich 75,74 EUR. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 07.11.2006 zu dem Az. B 7b AS 18/06 R könne nicht zur Begründung der Klageabweisung herangezogen werden, denn diesem Urteil hätten Unterhaltsvorschussleistungen, also öffentlich-rechtliche Leistungen zu Grunde gelegen. Dies sei nicht vergleichbar mit dem Unterhalt, der durch die Eltern der betroffenen Kinder gewährt würde. Das Bayerische Landessozialgericht habe in einem gleich gelagerten Sachverhalt mit Urteil vom 15.11.2007 zu dem Az. L 7 AS 320/06 im Sinne des Beklagten entschieden und die Revision zugelassen. Es müsse berücksichtigt werden, dass der unterhaltsleistende Vater Anspruch auf Freistellung des Existenzminimums des Kindes von der Steuerpflicht habe. Diese Freistellung werde umgesetzt durch die Anrechnung der Hälfte des Kindergeldes auf den Unterhalt. Wenn das Kindergeld jedoch bei dem anderen Elternteil als Einkommen angerechnet werde, würde die steuerliche Freistellung der Existenzsicherung entzogen. Dies sei verfassungswidrig. Faktisch würde das Kind zum Unterhalt der Person, die für ihn sorge, herangezogen. Dies zeige sich auch daran, dass eine Erhöhung der Unterhaltszahlungen nicht dem Kind zu Gute komme, sondern den Leistungsanspruch der Mutter gegenüber dem SGB II-Träger mindere.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.04.2012 ein Teilanerkenntnis abgegeben und sich auf Hinweis des Gerichts bereiterklärt, bei dem nicht zur Bedarfsgemeinschaft gehörenden Sohn K das Einkommen um die Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR zu bereinigen. Darüber hinaus hob der Beklagte den Bescheid vom 27.01.2009 auf, soweit Januar und Februar 2009 betroffen sind. Außerdem hob er den Bescheid vom 03.04.2009 ganz und den Bescheid vom 10.12.2008 teilweise auf und bewilligte der Klägerin für die Zeit von Januar bis Juni 2009 monatlich 394 EUR Hilfe zum Lebensunterhalt und 153 EUR Kosten der Unterkunft. Der Tochter der Klägerin bewilligte der Beklagte für die Zeit von Januar bis Juni 2009 monatlich 74 EUR Kosten der Unterkunft.

Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis angenommen.

Die Klägerin und ihre Tochter haben darüber hinaus erstinstanzlich beantragt,

den Bescheid vom 10.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2009 teilweise aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihre Leistungen für die Zeit von Januar bis Juni 2009 um insgesamt 75,74 EUR höher als im Bescheid vom 03.04.2009 festzustellen.

Hilfsweise,

die Berufung zuzulassen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung des Klageabweisungsantrages verwies der Beklagte auf die Ausführungen in den streitgegenständlichen Bescheiden. Ergänzend trug er vor, das Regelungskonzept des SGB II beziehe sich allein auf die tatsächlichen Einkommensverhältnisse. Das Bundessozialgericht habe mit Urteil vom 07.11.2006 zu dem Az. B 7b AS 18/06 R über die Einkommensanrechnung in einem gleich gelagerten Sachverhalt entschieden. Streitgegenstand des Verfahrens vor dem Bundessozialgericht seien Unterhaltsleistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz gewesen. Die Höhe dieser Unterhaltsleistungen entspreche der Höhe des im vorliegenden Fall streitigen Mindestunterhaltes.

Nach dem Teilanerkenntnis des Beklagten im Verhandlungstermin am 16.04.2012 wies das Sozialgericht die Klage mit Urteil vom 16.04.2012 im Übrigen ab. Zur Begründung des Urteils führt es aus, die Höhe der Unterkunftskosten sei von dem Beklagten zutreffend für einen 4-Personenhaushalt in Bochum bei einer angemessenen Wohnungsgröße von 90 m2 mit einer Quadratmeterpreis von 4,96 EUR, insgesamt also einer Grundmiete von monatlich 446,40 EUR bemessen worden. Darüber hinaus, seien die monatlichen Abschläge für Nebenkosten und Heizkosten in tatsächlicher Höhe von 120 EUR und 70 EUR zu berücksichtigen. Es ergäben sich so Gesamtunterkunftskosten von 636,40 EUR monatlich und ein Anteil von 159,10 EUR für jedes Haushaltsmitglied. Bei der Klägerin sei hiervon ein Betrag in Höhe von 6,33 EUR monatlich abzuziehen, weil dieser Betrag für Warmwasser bereits im Regelsatz enthalten sei. Bei der Tochter M und bei K ergäbe sich ein Abzug von jeweils 3,80 EUR monatlich als Warmwasserkosten. Es seien daher angemessene Unterkunftskosten für die Klägerin in Höhe von monatlich 152,77 EUR und für die Tochter M und den Sohn K in Höhe von monatlich 155,30 EUR zu berücksichtigen.

Der Bedarf der Klägerin ergebe sich ferner aus dem Regelsatz von 351 EUR und dem Alleinerziehungszuschlag in Höhe von 126 EUR, insgesamt 477 EUR monatlich als Hilfe zum Lebensunterhalt (Gesamtbedarf 629,77 EUR). Bei der Tochter M kämen zu den Kosten der Unterkunft von 155,30 EUR noch als Bedarf der Regelsatz von 211 EUR hinzu. Auf den sich so ergebenden Gesamtbedarf von 366,30 EUR sei das Kindergeld in Höhe von 164 EUR und die Leistungen der Unterhaltsvorschusskasse von 117 EUR anzurechnen. Es verbleibe somit ein Bedarf an Kosten der Unterkunft in Höhe von monatlich 85,30 EUR. Auf den Bedarf der Klägerin und ihrer Tochter sei jedoch noch das Einkommen von K anzurechnen. Der Bedarf von K ergäbe sich aus den Kosten der Unterkunft 155,30 EUR und dem Regelsatz von 211 EUR, insgesamt 366,30 EUR monatlich. Als Einkommen darauf sei der Unterhaltsanspruch mit 356 EUR und das Kindergeld mit 134 EUR (164 EUR abzüglich der Versicherungspauschale von 30 EUR gemäß dem Urteil des Bundessozialgerichts zu dem Az. B 4 AS 39/08 R) anzurechnen. Hieraus ergebe sich ein Einkommensüberschuss bei K von 123,70 EUR. Dieser seinen Bedarf übersteigende Anteil des Kindergeldes in Höhe von 123,70 EUR sei als Einkommen der Klägerin anzusehen. Dies ergebe sich daraus, dass das Kindergeld grundsätzlich Einkommen der Klägerin als Bezieherin des Kindergeldes darstelle. Abweichend hiervon regele § 11 Abs. 1 SGB II, dass das für ein Kind gewährte Kindergeld als sein Einkommen gelte, soweit es zur Sicherung seines Lebensunterhalts benötigt werde. Der Umstand, dass der Unterhaltszahlbetrag von K wegen der Anrechnung des Kindergeldes gegenüber seinem Vater geringer sei, spiele für die Berechnung nach dem SGB II keine Rolle. Hier sei nur entscheidend, welche Zahlungen eine hilfebedürftige Person erhalte. Das überschießende Einkommen von K in Höhe von 123,70 EUR sei demnach Einkommen der Klägerin und als solches um die Pauschale von 30 EUR zu bereinigen. Ein höherer Unterhaltsanspruch von K führe lediglich zu einer höheren Einkommensanrechnung. Auf den Bedarf der Klägerin und ihrer Tochter seien daher 93,70 EUR anzurechnen. Die Anrechnung erfolge im Verhältnis der jeweiligen Bedarfsunterdeckung zum Gesamtbedarf der Klägerin und ihrer Tochter. Auf die Klägerin entfalle daher ein Einkommensanteil von 82,72 EUR, auf deren Tochter ein Einkommensanteil von 11,18 EUR. Der Anspruch der Klägerin mindere sich so auf den Betrag von 394,48 EUR, welcher gemäß § 41 Abs. 2 SGB II auf den Betrag von 394 EUR zu runden sei. Der Anspruch auf Kosten der Unterkunft von 152,77 EUR ergebe nach der Rundung einen Betrag in Höhe von 153 EUR. Bei der Tochter der Klägerin ergebe sich ein Anspruch auf Kosten der Unterkunft in Höhe von gerundet 74 EUR. Das Sozialgericht hat die Berufung zugelassen.

Den Antrag der Klägerin und ihrer Tochter auf Zulassung der Sprungrevision lehnte das Sozialgericht mit Beschluss vom 03.09.2012 ab und führte zur Begründung aus, es erscheine nicht gerechtfertigt, die Beteiligten die zweite Tatsacheninstanz Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen angesichts des komplexen Sach- und Streitstandes übergehen zu lassen. Der Beschluss ist der Klägerin und ihrer Tochter am 10.09.2012 zugestellt worden.

Die Klägerin und ihre Tochter haben gegen das Ihnen am 26.04.2012 zugestellte Urteil am 13.09.2012 Berufung eingelegt. Zur Begründung führen sie aus, die Berufung sei zulässig, nachdem das Sozialgericht mit Beschluss vom 03.09.2012 die Zulassung der Sprungrevision abgelehnt habe. Das Urteil des Sozialgerichts vom 16.04.2012 sei rechtsfehlerhaft. Die Anrechnung des Kindergeldes unter Außerachtlassung der Vorschrift des § 1612 b BGB sei rechtswidrig. Die Klägerin sei nach § 1612 b BGB verpflichtet, das Kindergeld für den Unterhalt des Sohnes einzusetzen. Bei der Anrechnung des vollen Kindergeldes auf die Leistungen der Klägerin könne diese ihre Unterhaltspflicht nicht mehr erfüllen, ohne das Existenzminimum zu gefährden. Das Kindergeld werde zum einen zur Sicherung des Existenzminimums des Kindes gezahlt. Zum anderen solle durch die Einrichtung von Kinderfreibeträgen sichergestellt werden, dass das Existenzminimum des minderjährigen Kindes nicht besteuert würde. Durch die Anrechnung des Kindergeldes bei der Klägerin werde dieses verfassungsrechtliche Gebot umgangen. Dies stelle einen Eingriff in eigentumsgleiche Rechte dar, da der Unterhalt des Vaters dem Kind entzogen würde. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass § 11 Abs. 1 SGB II einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich sei. Gemäß § 11 b Abs. 1 Nr. 5 SGB II seien von dem Einkommen die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen Aufwendungen abzusetzen. Eine solche Aufwendung bestünde bei dem Kindergeld darin, dass die Hälfte des Kindergeldes als Barunterhalt dem Kind zur Verfügung zu stellen sei. Für den Fall, dass das Landessozialgericht eine solche Auslegung nicht für möglich halte, stelle sich die Frage nach der Vereinbarkeit des § 11 SGB II mit dem Grundgesetz. Die Frage, ob unter Berücksichtigung des § 11 Abs. 1 SGB II ein die Hälfte des gezahlten Kindergeldes übersteigender Betrag als Einkommen bei der Mutter angerechnet werden könne, sei bisher höchstrichterlich nicht geklärt. Einzig das Bayerische Landessozialgericht habe sich mit Urteil vom 15.11.2007 Az. L 7 AS 320/06 zu der Frage geäußert. Die Frage sei jedoch im Sinne der Klägerin zu beantworten. Um eine höchstrichterliche Klärung herbeizuführen, sei jedenfalls die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 16.04.2012 zu ändern und den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom 10.12.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2009 unter Berücksichtigung des Teilanerkenntnisses vom 16.04.2012 zu verpflichten, der Klägerin im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 einen höheren Regelbedarf nach dem SGB II nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen unter Berücksichtigung nur der Hälfte des Kindergeldes des Sohnes K als Einkommen der Klägerin zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Ergänzend trägt er vor, nach § 62 EStG sei die Klägerin Anspruchsberechtigte des Kindergeldes und nach § 64 EStG allein bezugsberechtigt. Nach § 11 SGB II sei das Kindergeld daher grundsätzlich als Einkommen bei ihr und auf ihren Bedarf anzurechnen. Durch die Ausnahmevorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II sei das Kindergeld insoweit bei dem Kind anzurechnen, als dieses das Kindergeld zur Sicherung seines Existenzminimums benötige. Hintergrund der Vorschrift sei sicherzustellen, dass durch das Kindergeld das Existenzminimum des Kindes vorrangig gesichert werden könne. Wenn das Existenzminimum des Kindes jedoch gesichert sei, greife die Ausnahmevorschrift nicht mehr. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Vorschrift bestünden nicht, denn die Anrechnungsvorschrift des § 11 SGB III sei Ausdruck der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit. Dies habe das Bundessozialgericht in der oben genannten Entscheidung vom 07.11.2006 festgestellt. Die Anrechnung des Kindergeldes als Einkommen der Eltern stehe dem gesetzgeberischen Ziel der Sicherung des Existenzminimums des Kindes nicht entgegen, da die Klägerin den Unterhaltsanspruch des Kindes durch die entsprechenden Betreuungsleistungen erbringe. Auch die Vorschrift des § 1612 b BGB stehe der Anrechnung des Kindergeldes nicht entgegen, da es sich hierbei um eine rein unterhaltsrechtliche Vorschrift handele, die sicherstellen solle, dass das Kindergeld tatsächlich der Existenzsicherung des Kindes zur Verfügung stehe. Dies entspreche dem Inhalt der Vorschrift des § 11 Abs. 1 SGB II.

In dem Erörterungstermin am 20.06.2013 hat die Klägerin die Klage auf die Höhe der gewährten Regelleistung beschränkt. Die Beteiligten haben darüber hinaus hinsichtlich der Tochter der Klägerin einen Unterwerfungsvergleich geschlossen, wonach das Ergebnis des Gerichtsverfahrens auch auf deren Leistungsanspruch angewendet wird. Die Tochter der Klägerin hat sodann die Klage zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, den übrigen Akteninhalt sowie auf die Verwaltungsakten des Beklagten.