Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid ist nicht rechtswidrig iSd § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, da der Bescheid vom 26.01.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.03.2018 und der Bescheid vom 06.09.2018 nicht zurückzunehmen sind.

Gemäß § 40 Abs. 1 SGB II, § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind.

Bei Erlass des Bescheides vom 26.01.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.03.2018 und des Bescheides vom 06.09.2018 hat der Beklagte weder das Recht unrichtig angewandt noch ist er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Der Kläger hatte von August 2017 bis Dezember 2017 keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, weil er nicht hilfebedürftig gemäß §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 9 Abs. 1 SGB II war. Er konnte seinen Lebensunterhalt aus dem zu berücksichtigenden Einkommen sichern. Zu Recht hat der Beklagte bei der Einkommensberechnung im Anschluss an die vorläufige, zutreffend auf § 41a Abs. 1 SGB II gestützte vorläufige Bewilligung bei der abschließenden Entscheidung monatlich das Durchschnittseinkommen der Monate August 2017 bis Dezember 2017 angesetzt.

Gemäß § 41a Abs. 4 Satz 1 SGB II hat der Grundsicherungsträger bei der abschließenden Feststellung des Leistungsanspruches ein monatliches Durchschnittseinkommen zugrunde zu legen. Dies ist eine Ausnahme von dem ansonsten gemäß § 11 Abs. 2 und 3 SGB II geltenden Zuflussprinzip.

Eine Rückausnahme folgt nicht aus § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Hiernach gilt die Ausnahme von dem Zuflussprinzip nicht, soweit der Leistungsanspruch in mindestens einem Monat des Bewilligungszeitraums durch das zum Zeitpunkt der abschließenden Feststellung nachgewiesene zu berücksichtigende Einkommen entfällt. Die Frage, welches Einkommen in welcher Höhe in diesem Sinne "zu berücksichtigen" ist, richtet sich nach den allgemeinen Regeln der Einkommensanrechnung (wie hier SG Berlin Urteil vom 20.01.2021 - S 123 AS 13858/17; SG Braunschweig Urteil vom 18.01.2021 - S 52 AS 1405/19; Schifferdecker, NZS 2021, 73; Grote-Seifert in JurisPK SGB II § 41a Rn. 61). Für die Berechnung von Einkommen aus selbständiger Tätigkeit gilt § 3 Abs. 4 Satz 1 der insoweit auf § 13 Abs. 1 Nr. 1 SGB II gestützten Alg II-V. Hiernach ist für jeden Monat der Teil des Einkommens zu berücksichtigen, der sich bei der Teilung des Gesamteinkommens im Bewilligungszeitraum durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum ergibt. Zutreffend ist der Beklagte in Anwendung dieser Bestimmung von einem monatlichen Durchschnittseinkommen iHv 1.914,80 € ausgegangen. § 3 Abs. 4 Satz 2, Abs. 1 Satz 3 Alg II-V ist nicht einschlägig, weil die selbständige Erwerbstätigkeit nicht nur während eines Teils des Bewilligungszeitraums ausgeübt wurde.

Das in den jeweiligen einzelnen Monaten zugeflossene Einkommen ist für die Berechnung des monatlichen Leistungsanspruchs nicht relevant (abweichend LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 11.05.2020 - L 18 AS 732/18).

Die Rückausnahme des § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II enthält schon nach ihrem Wortlaut kein Verbot einer Durchschnittsberechnung, sondern nur die Aussage, dass § 41a Abs. 1 Satz 1 SGB II nicht gilt, mithin keine Sonderregelung zur Einkommensanrechnung allein aufgrund der zunächst vorläufigen Leistungsbewilligung anwendbar ist. Die allgemeinen Vorschriften zu der Frage, welches Einkommen "zu berücksichtigen" ist, werden hingegen durch die Regelung nicht berührt. Wenn in der Rechtsprechung aus dem Urteil des BSG vom 11.07.2019 - B 14 AS 44/18 R geschlossen wird, auch die Rückausnahme des § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II sei auf Einkommen aus selbständiger Tätigkeit anwendbar (so LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 11.05.2020 - L 18 AS 732/18), weshalb bei Anwendung dieser Bestimmung abweichend von § 3 Abs. 4 Alg II-V auch für Einkommen aus selbständiger Tätigkeit das Zuflussprinzip gelte, wenn zuvor vorläufig bewilligt wurde, verkennt dies die eigenständige Bedeutung des Verweises auf das "zu berücksichtigende" Einkommen in § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Zwar erfasst - mit der genannten Rechtsprechung des BSG - § 41a Abs. 4 SGB II alle Einkommensarten, die Vorschrift regelt jedoch nicht, welche Einkommen nach dem Zuflussprinzip und welche Einkommen im Rahmen einer Durchschnittsberechnung "zu berücksichtigen" sind.

Systematische Gesichtspunkte sprechen gegen eine Verdrängung von § 3 Abs. 4 Alg II-V durch § 41a Abs. 4 SGB II. Würde man § 41a Abs. 4 SGB II so auslegen, dass § 3 Abs. 4 Alg II-V bei der Anwendung von § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht gilt, also verdrängt würde, hätte diese Vorschrift keinen relevanten Anwendungsbereich mehr. Denn das Einkommen von Selbständigen unterliegt in aller Regel unvorhersehbaren Entwicklungen und Schwankungen. Eine Leistungsbewilligung, die bei zu erwartenden Einkommensschwankungen nicht vorläufig erfolgt, ist rechtswidrig iSd § 45 SGB X (BSG Urteile vom 08.12.2020 - B 4 AS 46/20 R und vom 24.06.2020 - B 4 AS 10/20 R). Um eine anfängliche Rechtswidrigkeit iS dieser Vorschrift zu vermeiden, muss der Leistungsträger bei Selbständigen in aller Regel zunächst vorläufig bewilligen. Die ausdrücklich für Selbständige konzipierte Regelung des § 3 Abs. 4 Alg II-V würde damit in der Praxis weitgehend leer laufen. Ein entsprechender Regelungswille des Gesetzgebers ist aber dem Regelungszusammenhang des § 41a SGB II nicht zu entnehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 41a Abs. 4 Satz 1 SGB II gerade eine für alle Einkommensarten geltende Erweiterung der Durchschnittsbildung bei abschließender Festsetzung nach vorläufiger Bewilligung vorgenommen, so dass nicht anzunehmen ist, dass gerade im "Musterfall des schwankenden Einkommens" (so treffend SG Braunschweig Urteil vom 18.01.2021 - S 52 AS 1405/19) eine Abkehr von diesem Prinzip geregelt werden sollte (so auch SG Berlin Urteil vom 20.01.2021 - S 123 AS 13858/17; SG Braunschweig Urteil vom 18.01.2021 - S 52 AS 1405/19).

Auch die Entwicklung der Vorschriften spricht für eine weitere Anwendung von § 3 Abs. 4 Alg II-V. Für Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit sah § 2 Abs. 3 Alg II-V vor Inkrafttreten des Neunten SGB II-ÄndG vom 26.07.2016 (BGBl. I S.1858) ebenfalls eine Regelung zur Durchschnittsberechnung vor. Mit Wirkung zum 01.08.2016 wurde § 2 Abs. 3 ALG II-V vollständig aufgehoben (Art. 1 Nr. 2 der Siebten Verordnung zur Änderung der Alg II/Sozialgeld-Verordnung vom 26.07.2016 - BGBl. I, 1858), weil sich die Grundsätze der Durchschnittsberechnung für Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit seither allein nach § 41a Abs. 4 SGB II richten (Begründung zum Verordnungsentwurf des BMAS S. 6). Die demgegenüber erfolgte Beibehaltung von § 3 Abs. 4 Alg II-V spricht dafür, dass eine ausschließliche Durchschnittsberechnung nach § 41a Abs. 4 SGB II für das Einkommen von Selbständigen nicht gewollt war und § 3 Abs. 4 ALG II-V auch nach Inkrafttreten von § 41a Abs. 4 SGB II eine eigenständige (vorgelagerte) Bedeutung zukommen soll (SG Berlin Urteil vom 20.01.2021 - S 123 AS 13858/17; SG Braunschweig Urteil vom 18.01.2021 - S 52 AS 1405/19).

Auch der Sinn und Zweck der Durchschnittsberechnung gemäß § 3 Abs. 4 Alg II-V spricht vor dem Hintergrund der Besonderheiten des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit für die hier vertretene Auslegung. Bei einem Selbständigen stehen sich typischerweise Einnahmen und Ausgaben in einem Monat nicht korrespondierend gegenüber. Es gehört zu den typischen Abläufen bei Selbständigen, dass Investitionen getätigt werden müssen, Betriebsausgaben anfallen und sich Gewinne erst zeitlich verzögert realisieren lassen. Eine monatsweise Betrachtung der Einnahmen würde das wirtschaftliche Bild der Tätigkeit häufig zum Nachteil der Selbständigen verzerren. Diese würden die Möglichkeit verlieren, Betriebsausgaben in Monaten ohne Gewinn in anderen Monaten, in denen Gewinn erzielt wurde, geltend zu machen. Außerdem würde ein Ausschluss der Gewinnermittlung nach § 3 Abs. 4 Alg II-V die endgültige Leistungsberechnung manipulationsanfällig zulasten des Leistungsträgers gestalten (SG Berlin Urteil vom 20.01.2021 - S 123 AS 13858/17).

Für die Annahme, der Gesetzgeber habe diese Folgen mit der Einfügung von § 41a Abs. 4 SGB II in Kauf genommen, gibt es keine Anhaltspunkte in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8041, S. 53 f). Die Ausnahmeregelung des § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II trägt allein dem Umstand Rechnung, dass bei Wegfall der Hilfebedürftigkeit für mindestens einen Monat der Bewilligungszeitraum unterbrochen wird und die Bildung eines Durchschnittseinkommens für diesen Zeitraum damit nicht mehr gerechtfertigt wäre. Verhindert werden soll, dass in Fällen, in denen die Hilfebedürftigkeit für einen Monat unterbrochen wurde und danach ohne vorläufige Bewilligung ein neuer Leistungsfall gegeben wäre (BSG Urteil vom 09.04.2014 - B 14 AS 23/13 R), bei vorläufigen Bewilligungen systemwidrig dennoch ein Einkommensüberhang aus dem vorherigen Zeitraum (vor der Unterbrechung der Hilfebedürftigkeit) auf Zeiträume nach dem neuen Leistungsfall angerechnet werden (in diesem Sinne auch Grote-Seifert in JurisPK SGB II § 41a Rn. 61). Bei Selbständigen führt eine Bedarfsdeckung durch Gewinne in einzelnen Monaten gemäß § 3 Abs. 4 Alg II-V aber gerade nicht zu einer Unterbrechung des Bewilligungszeitraums.

Eine Verpflichtung des Beklagten, das Einkommen monatsweise zu berechnen, folgt schließlich nicht aus § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 SGB II. Hiernach gilt § 41a Abs. 4 Satz 1 SGB II nicht, wenn die leistungsberechtigte Person vor der abschließenden Feststellung des Leistungsanspruchs eine Entscheidung auf der Grundlage des tatsächlichen monatlichen Einkommens beantragt. Der Kläger hat einen solchen Antrag vor Erteilung des Bescheides vom 26.01.2018 nicht gestellt. Die Vorlage der BWA am 19.01.2018 stellt einen solchen Antrag nicht dar, da der Kläger in diesem Zusammenhang keine weitergehenden Erklärungen abgegeben hat. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu behandeln, als hätte er einen Antrag auf monatsweise Betrachtung rechtzeitig gestellt (hierzu Kemper in: Eicher/Luik SGB II § 41a Rn. 58 f). Von § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 SGB II wird nach der Gesetzesbegründung der Fall erfasst, dass die leistungsberechtigte Personen bereits während des laufenden Bewilligungszeitraumes nach Ablauf eines jeden Kalendermonats eine monatliche abschließende Entscheidung unter Berücksichtigung des im abgelaufenen Kalendermonat tatsächlich erhaltenen Einkommens wünscht, da aufgrund großer Einkommensschwankungen in Monaten mit deutlich geringerem Einkommen das Existenzminimum ansonsten nicht sichergestellt wäre (BT-Drs. 18/8041, S. 54). Diese Gesetzesbegründung findet sich zwar nicht im Gesetzestext wieder, wonach es nicht auf eine Antragstellung "während des laufenden Bewilligungszeitraums", sondern auf eine Antragstellung "vor der endgültigen Feststellung" ankommt. Aus der Gesetzesbegründung entnimmt der Senat aber, dass es nach der Vorstellung des Gesetzgebers darum geht, ungeachtet der Regelung des § 41a Abs. 2 Satz 2 SGB II das Existenzminimum des Betroffenen während des laufenden Bewilligungszeitraums zu sichern. Dieser Gesetzeszweck limitiert den Beratungsanlass. Der Bedarf des Klägers war während des laufenden Bewilligungszeitraums zu jedem Zeitpunkt sichergestellt, weil er in vollständig bedarfsdeckender Höhe vorläufig Leistungen erhalten hat, so dass für den Beklagten kein Anlass bestand, den Kläger auf die Möglichkeit des § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 SGB II hinzuweisen. Der Herstellungsanspruch ist nicht in dem Sinne zu verstehen, dass ein Leistungsträger ungefragt und spontan eine Optimierungsberechnung schuldet (hierzu BSG Urteil vom 12.11.1980 - 1 RA 45/79).

Der Senat kann daher offen lassen, ob § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 SGB II überhaupt für Einkommen aus selbständiger Tätigkeit gilt (woran nach den vorstehenden Ausführungen zu § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II erhebliche Zweifel bestehen).

Da mithin vorliegend eine Durchschnittsberechnung des Gesamteinkommens für August 2017 bis Dezember 2017 vorzunehmen ist, ist monatlich ein Einkommen von 1.914,80 € zu berücksichtigen. Hiermit war der Kläger bei einem Gesamtbedarf von monatlich 709 € auch unter Berücksichtigung aller Absetzungsbeträge nach § 11b SGB II und der Nebenkostennachzahlung im Oktober 2017 iHv 125,06 € in allen streitgegenständlichen Monaten nicht hilfebedürftig iS der §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 9 Abs. 1 SGB II.

Die zu Unrecht erhaltenen Leistungen iHv insgesamt 3.545 € hat der Kläger gemäß § 41a Abs. 6 Satz 3 SGB II zu erstatten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Der Senat hat die Revision gem. § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.