Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) Köln ist nicht begründet. Das SG hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 29.4.2020 gegen den Bescheid vom 20.4.2020 zu Recht abgelehnt.

Gemäß § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese auf Antrag ganz oder teilweise anordnen. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine - wie hier erfolgte - Entscheidung über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie der darauf entfallenden Nebenkosten haben gem. § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG keine aufschiebende Wirkung.

Die Entscheidung, ob eine aufschiebende Wirkung ausnahmsweise gem. § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsakts andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 S. 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen (hierzu unter 1.) oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (hierzu unter 2.).

1. Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Suspensivinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs zumindest wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (st. Rspr. des Senats, vgl. z. B. Beschl. v. 15.6.2020 - L 8 BA 139/19 B ER - juris Rn. 5 m.w.N.).

Nach den genannten Maßstäben ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nicht anzuordnen, da dessen Erfolg nicht überwiegend wahrscheinlich ist. Es spricht nicht mehr dafür als dagegen, dass sich der Bescheid vom 20.4.2020, mit dem die Antragsgegnerin vom Antragsteller Sozialversicherungsbeiträge in Bezug auf Herrn S J (im Folgenden: J) für die Zeit vom 1.1.2015 bis 31.12.2018 in Höhe von insgesamt 24.936,28 Euro nachfordert, im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.

Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Bescheid ist § 28p Abs. 1 S. 5 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Nach dieser Vorschrift erlassen die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung gegenüber den Arbeitgebern Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und zur Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege-, und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

a) Der Bescheid vom 20.4.2020 ist formell rechtmäßig; insbesondere ist der Antragsteller vor dessen Erlass mit Schreiben vom 7.1.2020 gemäß § 24 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) angehört worden.

b) Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht sind Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung in einem die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigenden Umfang nicht gegeben. Es spricht derzeit mehr dafür als dagegen, dass der Antragsteller die erhobenen Beiträge zu entrichten hat.

aa) Gem. § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d S. 1 und 2 SGB IV), zu entrichten. Der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V], § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI], § 1 S. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 25 Abs. 1 S. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]).

Nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr. des BSG, vgl. z. B. Urt. v. 4.6.2019 - B 12 R 11/18 R - juris Rn. 14 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung vgl. BVerfG Beschl. v. 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - juris Rn. 6 ff.).

Nach diesen Maßstäben ist bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass der im Hauptsacheverfahren beizuladende J (s. zur fehlenden Beiladungspflicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren Senatsbeschl. v. 3.7.2015 - L 8 R 672/14 B ER - juris Rn. 29 f.) im streitigen Zeitraum beim Antragsteller gegen Arbeitsentgelt (§ 14 SGB IV) abhängig beschäftigt war und Beiträge in der festgesetzten Höhe zu entrichten sind. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung des SG Köln Bezug, denen er sich inhaltlich vollumfänglich anschließt (vgl. § 142 Abs. 2 S. 3 SGG).

Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung

Soweit dieser die rechtliche Würdigung durch das SG insbesondere deshalb als "falsch" ansieht, weil die Selbstständigkeit ein Grundrecht sei und die freie Wahl der Berufsausübung gem. Art. 12 Grundgesetz (GG) nicht "durch vermeintliche Meinungen einer sozialversicherungsrechtlichen Prüfung" eingeschränkt werden könne, vermag er hiermit nicht durchzudringen. Der Schutzbereich der Berufsfreiheit in Art 12 Abs. 1 GG wird durch die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses und der daraus folgenden Sozialversicherungspflicht nicht berührt. Hat eine Vorschrift - wie der hier maßgebliche § 7 SGB IV - keine Berufs-, sondern Beitragspflichten zum Gegenstand, steuert der Gesetzgeber insoweit weder die Wahl noch die Ausübung des Berufes (vgl. BSG Urt. v. 4.6.2019 - B 12 R 11/18 R - juris Rn. 40 f. m.w.N.; Senatsurt. v. 22.6.2020 - L 8 BA 78/18 - juris Rn. 71 m.w.N.; BVerfG Beschl. v. 3.6.2013 - 1 BvR 131/13 u.a. - juris Rn. 18, Beschl. v. 26.6.2007 - 1 BvR 2204/00 u.a. - juris Rn. 27).

Eine andere Beurteilung folgt entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht aus europarechtlichen Richtlinien. Soweit er sich konkret auf die Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem bezieht, ergibt sich dies bereits aus deren, sich ausdrücklich auf das Umsatzsteuerrecht richtenden Inhalt. Entsprechend hat die genannte Richtlinie auch weder Eingang in die Rechtsprechung des BSG gefunden noch besteht Veranlassung, den Rechtsstreit - wie beantragt - dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

Soweit sich der Antragsteller eingehend und kritisch mit der Auslegung des § 7 Abs. 1 SGB IV sowie dem Aufbau und der Diktion des Beschlusses des SG auseinandersetzt und die einzelnen Tatbestandsmerkmale einer abhängigen Beschäftigung vorliegend nicht für gegeben erachtet, sieht der Senat seine Ausführungen nicht als überzeugend an.

Dies gilt zunächst für die vom Antragsteller vertretene Auffassung, für eine Weisungsbefugnis und Eingliederung in die Arbeitsorganisation befänden sich in der Akte keine Feststellungen, was damit übereinstimme, dass J weder detailreiche Arbeitsanweisungen bekommen habe noch nach äußeren Kriterien in den Betrieb eingebunden gewesen sei. Der Senat geht im Gegenteil davon aus, dass gerade der Mangel an Feststellungen im vorliegenden Fall eine abhängige Beschäftigung des J nahelegt. So lässt beispielsweise das Fehlen von - üblicherweise zu erwartenden - Kostenvoranschlägen für konkretisierte, genaue Aufträge mit einer detaillierten Werksbeschreibung und der Kalkulation des Werklohns sowie schriftlichen Auftragserteilungen gerade nicht den Schluss auf die vom Antragsteller behaupteten jeweiligen einzelnen Werkverträge zu, sondern weist vielmehr auf ein tatsächlich praktiziertes Dauerschuldverhältnis mit jeweiligen Arbeitsanweisungen hin. In diesem Zusammenhang ist auch die Begründung des J, Verträge seien nur mündlich geschlossen worden, weil es sich bei den Aufträgen um kurzfristige Arbeiten gehandelt habe, nicht tragfähig. So war J etwa auf der Baustelle Gutenbergerstraße 43-45 in Köln in der Zeit von Oktober 2017 bis Dezember 2018 fast durchgängig tätig. Dass bei einem entsprechend umfangreichen Projekt statt eines schriftlichen Auftrags womöglich 13 (so jedenfalls die Anzahl der Rechnungen) konkretisierte mündliche Einzelaufträge vergeben worden sein sollen, ist unüblich und erscheint vor dem Hintergrund der bei größeren Bauvorhaben für beide Vertragspartner notwendigen zeitlichen, rechtlichen und finanziellen Planungssicherheit unglaubwürdig.

Die Zweifel an der Darstellung des Antragstellers werden darüber hinaus durch den Inhalt der von J erstellten Rechnungen verstärkt. Aus diesen kann ebenfalls gerade kein Rückschluss auf die Vereinbarung von konkretisierten Einzelaufträgen gezogen werden. Ausnahmslos finden sich hier keine ausreichend genauen Beschreibungen geschaffener Werke. Welche konkreten Einzelauftragsarbeiten von J im jeweiligen Abrechnungszeitraum erbracht worden sein sollen, kann anhand der Abrechnungen nicht nachvollzogen werden. Es ist fernliegend, dass sich der Antragsteller als Partner eines Werkvertrags auf entsprechende Abrechnungen, denen die Prüffähigkeit (vgl. hierzu z.B. BGH Urt. v. 18.6.1998 - VII ZR 189/97 - juris Rn. 7) vollständig fehlt, einlassen würde. Vielmehr drängt sich bei der erfolgten pauschalen Benennung durchgeführter Tätigkeiten wie z.B. "Trockenbauarbeiten, Spachtelarbeiten, Schleifen, Decken und Wände vorgrundieren" der Eindruck auf, dass vertraglich nicht ein Werkserfolg, sondern eben (nur) die genannten Tätigkeiten geschuldet waren. Werden lediglich bestimmte Aufgabensektoren benannt, ohne dass die daraus zu entrichtenden Tätigkeiten bzw. die zum Erfolg zu führenden Gewerke bezeichnet wären, spricht dies dagegen, die Rechnung als Abschluss eines Werkvertrages anzusehen.

Schließlich lässt sich den - in jedem Monat erstellten - Rechnungen auch bei längerfristigen Tätigkeiten auf der gleichen Baustelle keine Ausrichtung an jeweiligen Baufortschritten entnehmen. Dies aber widerspricht der im Werkvertragsrecht üblicherweise zu erwartenden erfolgsorientierten Abrechnung der Werkvertragsleistungen (vgl. auch Sächsisches LSG Beschl. v. 12.2.2018 - L 9 KR 496/17 B ER - juris Rn. 135 m.w.N.). Vielmehr scheint J nach den bisher aktenkundigen Umständen eher nach einem erfolgsunabhängigen Stundensatz vergütet worden zu sein (vgl. hierzu z.B. auch LSG Baden-Württemberg Urt. v. 24.2.2015 - L 11 R 5195/13 - juris Rn. 30).

Die Behauptung des Antragstellers in der Beschwerdebegründung, es habe sich um monatliche Abschlagszahlungen gehandelt, findet in den Rechnungen selbst keinerlei Niederschlag, steht im Widerspruch zu den Angaben des J und mindert damit im Übrigen auch den Beweiswert der vorgelegten Abrechnungen.

Den Bedenken gegenüber der vom Antragsteller behaupteten Vereinbarung von Einzelaufträgen entspricht, dass nachprüfbare Fakten, die die Verpflichtung des J zur Erbringung eines konkreten Erfolgs belegen, aus dem Akteninhalt nicht entnommen werden können. Erst recht fehlt es an der im Eilverfahren notwendigen Glaubhaftmachung eines entsprechenden Sachverhalts (§ 86b Abs. 2 S. 4 SGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO). Dies gilt auch für eine substantiierte Darlegung und Glaubhaftmachung, in welchen Fällen der J auf seine Kosten zu einer Nachbesserung erbrachter Leistungen verpflichtet wurde. Belege über die Beschaffung von Material zur Nachbesserung wurden ebenfalls nicht vorgelegt.

Existieren schriftliche Auftragserteilungen mit exakter Beschreibung der geschuldeten Gewerke nicht, erscheint es bei lebensnaher Betrachtung fernliegend, dass Antragsteller und J sämtliche Details eines umfangreichen Auftrags wie z.B. dem Bauvorhaben H-Straße ausschließlich mündlich besprochen haben. Entsprechend waren Vorgaben des Antragstellers im Sinne von Weisungen notwendig, um die zu verrichtenden Tätigkeiten des J zu konkretisieren (vgl. auch Senatsbeschl. v. 23.12.2013 - L 8 R 499/13 B ER - juris Rn. 44). Einen anderweitigen Sachverhalt hat der Antragsteller jedenfalls nicht substantiiert glaubhaft gemacht. Hinzu kommt, dass besondere Freiheiten bei der Vertragsausführung vor dem Hintergrund des zur Verfügung gestellten Baumaterials, den Anforderungen an die fachgerechte Arbeitserledigung sowie der bei Bauprojekten üblicherweise vorhandenen zeitlichen Vorgaben nicht ersichtlich sind.

Schließlich vermögen auch die Ausführungen des Antragstellers zum Unternehmerrisiko nicht zu überzeugen.

Soweit dieser ein wirtschaftliches Risiko des J aus dem Risiko erneuter Beauftragungen und entsprechend fehlender Zahlungseingänge herleiten will, steht dies in Widerspruch zur ständigen sozialgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. z.B. Senatsurt. v. 22.6.2020 - L 8 BA 78/18 - juris Rn. 54 m.w.N.; BSG Urt. v. 7.6.2019 - B 12 R 6/18 R - juris Rn. 31).

Entgegen der Auffassung des Antragstellers verfügte J auch weder über eine - im Sinne der Begründung eines Unternehmerrisikos - eigene Betriebsstätte noch über relevante eigene Betriebsmittel. Voraussetzung dafür wäre, dass diese Gegenstände gerade im Hinblick auf die ausgeübte Tätigkeit angeschafft und hierfür eingesetzt wurden sowie das entsprechend aufgewandte Kapital bei Verlust des Auftrags und/oder ausbleibenden weiteren Aufträge als verloren anzusehen wäre. Dies kann jedenfalls bei einer privaten Wohnung sowie Gegenständen, die heute auch in den meisten Haushalten Beschäftigter oder nicht erwerbstätiger Personen ohnehin regelmäßig zur privaten Nutzung vorhanden sind, nicht ohne spezielle diesbezügliche Tatsachenfeststellungen unterstellt werden (vgl. BSG Urt. v. 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - juris Rn. 37; vgl. auch BFH Urt. v. 25.11.1999 - IV R 44/99 - juris Rn. 16 m.w.N.). Ein entsprechender Vortrag bzw. dessen Glaubhaftmachung sind nicht erfolgt. Material für die von J ausgeführten Tätigkeiten war nach den zuletzt erfolgten Angaben auf der Baustelle vorhanden. Für die vorige gegenteilige Behauptung, J habe Materialien jedenfalls teilweise selbst eingebracht, fehlt es an Nachweisen.

Der Umstand, dass J ein Gewerbe angemeldet hat, spricht nicht entscheidend für eine selbstständige Tätigkeit, da dieses formale Kriterium für die Beurteilung der tatsächlichen Ausgestaltung der zu beurteilenden Tätigkeit ohne wesentliche Aussagekraft ist. Der sozialversicherungsrechtliche Status eines Betriebsinhabers wird seitens der Gewerbeaufsicht nicht geprüft (Senatsbeschl. v. 25.8.2016 - L 8 R 89/14 B ER - juris Rn. 32; Sächsisches LSG Beschl. v. 12.2.2018 - L 9 KR 496/17 B ER - juris Rn. 144 m.w.N.).

Bei dieser Sachlage kommt dem Willen des Antragstellers, die Tätigkeit mit J als selbstständige auszugestalten, kein auschlaggebendes Gewicht zu. Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts schließen es grundsätzlich aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien, ihren Vereinbarungen oder ihren Vorstellungen hierüber zu entscheiden (vgl. z.B. Senatsurt. v. 22.6.2020 - L 8 BA 78/18 - juris Rn. 68 m.w.N.).

bb) Tatbestände, die eine Versicherungsfreiheit des J in einzelnen Versicherungszweigen begründen, sind nicht erkennbar.

2. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die sofortige Vollziehung des Beitragsbescheides für den Antragsteller eine unbillige Härte bedeuten würde, bestehen nicht. Allein die mit der Zahlung auf eine Beitragsforderung für ihn verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zu einer solchen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten sind (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 22.4.2020 - L 8 BA 266/19 B ER - juris Rn. 26 ff.). Darüber hinausgehende, nicht oder nur schwer wiedergutzumachende Nachteile sind nicht erkennbar.

Hinsichtlich etwaiger mit dem Forderungseinzug verbundener wirtschaftlicher Härten hat sich der Antragsteller an die zuständige Einzugsstelle zu wenden. Diese hat als Anspruchsinhaberin bzw. gesetzliche Prozessstandschafterin des Anspruchs auf Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (vgl. § 28h Abs. 1 S. 3 SGB IV) über Fragen des Forderungseinzugs zu befinden und insoweit über eine etwaige Stundung, einen Erlass oder die Niederschlagung der Beitragsforderung (§ 76 Abs. 3 SGB IV) sowie die Einstellung bzw. Beschränkung der Zwangsvollstreckung (vgl. § 257 Abgabenordnung) zu entscheiden (vgl. zur Zuständigkeit der Einzugsstelle im Rahmen des Beitragseinzugs auch BSG Urt. v. 28.5.2015 - B 12 R 16/13 R - juris Rn. 23).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 52, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 4 Gerichtskostengesetz und berücksichtigt, dass in Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes, die Beitragsangelegenheiten betreffen, regelmäßig nur ein Viertel des Wertes der Hauptsache einschließlich etwaiger Säumniszuschläge als Streitwert anzusetzen ist (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 22.4.2020 - L 8 BA 266/19 B ER - juris Rn. 30 m.w.N.).

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).