Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Das SG hat zu Unrecht entschieden, dass die Klägerin nicht zur Zahlung der Winterbeschäftigungs-Umlage verpflichtet ist.

Der angefochtene Bescheid vom 07.08.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.11.2009 ist rechtmäßig. Die Klägerin ist verpflichtet, die Winterbeschäftigungs-Umlage zu entrichten. Streitgegenstand ist nur noch die Zeit ab dem 01.03.2009; insoweit hat die Klägerin ihren Klageantrag in der Berufungsinstanz wirksam beschränkt.

Bei der angefochtenen Verwaltungsentscheidung handelt sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Er stellt die Umlagepflicht der Klägerin ab Mai 2007 zeitlich unbegrenzt fest. In diesem Fall sind auch bei einer Anfechtungsklage alle Rechts- und Sachverhaltsänderungen, die vom Beginn der durch die Verwaltungsentscheidungen getroffenen Regelung bis zur Entscheidung in der Tatsacheninstanz eintreten, zu berücksichtigen (BSG, Urteil vom 22.08.1990,10 RAr 18/89, Rn. 12 [...]).

Gemäß § 354 SGB III (in der ab dem 01.04.2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung - BGBl. I S. 926 ( SGB III a.F.) , zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.12.2011 - BGBl. I S. 2854, in Kraft ab 01.04.2012) und der hierzu vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung erlassenen Verordnung, werden die Mittel für die ergänzenden Leistungen nach § 175a (ab 01.04.2012 § 102) einschließlich der Verwaltungskosten und der sonstigen Kosten, die mit der Gewährung dieser Leistungen zusammenhängen, in den durch Verordnung nach § 182 Abs. 3 (ab 01.04.2012 § 109 Abs.3) bestimmten Wirtschaftszweigen durch Umlage erbracht. Die Umlage wird unter Berücksichtigung von Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien der Wirtschaftszweige von Arbeitgebern oder gemeinsam von Arbeitgebern und Arbeitnehmern aufgebracht und getrennt nach Zweigen des Baugewerbes und weiteren Wirtschaftszweigen abgerechnet (§ 354 Satz 2 SGB III).

Nach § 182 Abs. 3 SGB III a.F. (jetzt § 109 Abs. 3 SGB III) wird das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ermächtigt, auf Grundlage von Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien durch Rechtsverordnung festzulegen, ob, in welcher Höhe und für welche Arbeitnehmer die ergänzenden Leistungen nach § 175a Abs. 2 bis 4 (ab 01.04.2012 § 102 Abs. 2 bis 4) in den Zweigen des Baugewerbes und den einzelnen Wirtschaftszweigen erbracht werden. Näheres ist in der seit dem 01.05.2006 in Kraft getretenen Winterbeschäftigungs-Verordnung, zuletzt geändert durch Artikel 1 der Fünften Verordnung zur Änderung der Winterbeschäftigungs-Verordnung vom 24.06.2013 (BGBl. I S. 1681), geregelt. Mit der Winterbeschäftigungs-Umlage (§§ 354-356 SGB III) bringen Arbeitnehmer und Arbeitgeber der Bauwirtschaft die Mittel für die das beitragsfinanzierte Saison-Kurzarbeitergeld ergänzenden Leistungen (Zuschuss-Wintergeld, Mehraufwands-Wintergeld sowie Sozialversicherungsbeiträge) auf.

Mit der aufgrund des § 216 Abs. 2 SGB III a.F. erlassenen BaubetrV vom 28.10.1980 (BGBl. I S. 2033), zuletzt geändert durch Art. 37 des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011 (BGBl. I S. 2854), hat der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung bestimmt, in welchen Zweigen des Baugewerbes die ganzjährige Beschäftigung in der Bauwirtschaft zu fördern ist und welche Zweige nicht in die Förderung einbezogen sind.

Nach Maßgabe der obigen Grundsätze unterfällt die Klägerin in der streitgegenständlichen Zeit ab dem 01.03.2009 dem Anwendungsbereich der BaubetrV. Der Betrieb der Klägerin erbringt überwiegend Bauleistungen und ist durchgängig ein Betrieb des Baugewerbes. Gemäß § 175 Abs. 2 SGB III a.F. (ab 01.04.2012 § 101 Abs. 2 SGB III) ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt. Die Klägerin ist im Bereich des industriellen Akustik- und Trockenbaus tätig. Nach den Ausführungen des Sachverständigen T in seinem Gutachten vom 11.01.2011 und dessen ergänzender Stellungnahme vom 16.03.2011 sowie seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung am 26.05.2011 verrichtet die Klägerin seit Mai 2007 Arbeiten, die überwiegend Einfach- und Doppelständerwände, Unterdecken und Deckenbekleidungen, Anschlüsse für die Luftdichtigkeitsebene, Vorsatzschalen, Ab- und Einkofferungen, Rohr- und Trägerverkleidungen, Schacht- und Installationswände, Trockenstricharbeiten und den Einbau von Zimmertüren und Zargen betreffen.

Die Klägerin stellt selbst nicht infrage, dass sie, wie die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 26.11.2009 ausgeführt hat, Trocken- und Montagebauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 36 BaubetrV sowie auch Dämm- und Isolierarbeiten im Sinne von Abs. 2 Nr. 8 der Vorschrift ausführt. Diese Tätigkeiten wurden von dem Sachverständigen T im Rahmen der Leistungsbeschreibungen der geprüften Bauvorhaben im Gutachten vom 11.01.2011 aufgeführt und sind, was zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist, dem Baugewerbe im Sinne des § 175 Abs. 2 SGB III a.F. (§ 101 Abs. 2 SGB III) zuzuordnen.

Nach Nr. 8 der BaubetrV ist die ganzjährige Beschäftigung im Baugewerbe in solchen Betrieben zu fördern, die Dämm-(Isolier-) Arbeiten (das sind Wärme-, Kälte-, Schallschutz-, Schallschluck-, Schallverbesserungs-, Schallveredelungsarbeiten) einschließlich Anbringung von Unterkonstruktionen sowie technischen Dämm- (Isolier-) Arbeiten, insbesondere an technischen Anlagen und auf Land-, Luft- und Wasserfahrzeugen oder nach Nr. 36 Trocken- und Montagebauarbeiten (zum Beispiel Wand- und Deckeneinbau und -verkleidungen), Montage von Baufertigteilen einschließlich des Anbringens von Unterkonstruktionen und Putzträgern verrichten.

Ein Ausnahmefall des § 2 BaubetrV ist nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift sind bestimmte Betriebe nicht als förderfähige Betriebe im Sinne des § 1 Abs. 1 anzusehen. Betriebe des Trockenbaus oder Betriebe, die Dämm-(Isolier-) Arbeiten verrichten, sind in § 2 BaubetrV nicht aufgezählt.

Die von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten sind witterungsabhängig und durch die ergänzenden Leistungen gemäß § 175a SGB III a.F. (§ 102 SGB III) förderbar.

Ersteres ist anzunehmen, wenn die Arbeiter während der Arbeitszeit in den Wintermonaten witterungsbedingten Erschwernissen ausgesetzt sind (zum Wintergeld vgl. BSG, Urteil vom 30.01.1996, 10 RAr 10/94, Rn. 23 [...]). Dies trifft auch auf die Tätigkeiten der Klägerin zu. Allerdings sind, wie der Sachverständige dargelegt hat, die technischen Voraussetzungen - insbesondere wegen der notwendigen Mindesttemperaturen und der maximal zulässigen Raumluftfeuchte - für die maßgeblichen Arbeiten regelmäßig erst dann gegeben, wenn die Gebäudehülle regen- und winddicht ausgeführt ist. Er hat aber eingeräumt, dass Trockenbauarbeiten auch schon dann stattfinden, wenn die Gebäudehülle noch nicht geschlossen ist. Dies deckt sich mit den Ausführungen des im Verfahren L 9 AL 20/09 gehörten Gutachters I, dessen Ausführungen der Senat im Wege des Urkundsbeweises verwertet, wonach Trockenbauarbeiten schon vor Einbau der Fenster und einer funktionstüchtigen Gebäudeheizung vorgenommen werden. Unterschiedlich sind die Auffassungen der Gutachter insoweit nur, was die Häufigkeit der Arbeit unter letzteren Umständen anbetrifft. Der Sachverständige T hält dies für Ausnahmefälle, die zu vernachlässigen seien, der Gutachter I sieht dagegen solche Verhältnisse als häufig gegeben an. Der Auffassung des Sachverständigen T vermag sich der Senat nicht anzuschließen, denn er hat selbst darauf verwiesen, dass bestimmte Arbeiten wie das Legen von Schächten durchaus üblicherweise vor Einbau der Fenster stattfinden. Auch hat er die Feststellung des Gutachters I unwidersprochen gelassen, dass es immer wieder vorkommt, dass die installierte Gebäudeheizung nicht ausreicht, die erforderlichen Temperaturen zu gewährleisten. Auch die Klägerin selbst hat eingeräumt, dass die Möglichkeit des witterungsbedingten Arbeitsausfalls besteht. Sie hat insoweit lediglich auf Kompensationsmöglichkeiten, wie den Einsatz der Arbeiter auf anderen Baustellen und Forderungen nach der VOB gegen den Auftraggeber, verwiesen. Diese individuellen Ausweichmöglichkeiten vermögen an der objektiven Förderbarkeit aber nichts zu ändern (BSG, Urteil vom 09.09.1999 - B 11 AL 27/99 R, Rn. 21 [...]).

Fördermittel sind zum einen das Zuschuss-Wintergeld (§ 175a Abs. 2 SGB III a.F., 102 Abs. 2 SGB III) und zum anderen das Mehraufwands-Wintergeld (§ 175a Abs. 3 SGB III a.F., § 102 Abs. 3 SGB III). Um die Umlagepflicht zu begründen, reicht die Förderbarkeit durch eine dieser Leistungen (BSG, Urteil vom 9.9.1999 - B 11 AL 27/98 R, Rn 21 [...]). Wie der Gutachter I dargelegt hat, sind durch Mehraufwendungen - Installierung zusätzlicher Heizvorrichtungen, Maßnahmen zur Abdichtung der noch nicht geschlossenen Gebäudehülle - auch unter erschwerten Witterungsbedingungen die Durchführung der Arbeiten zu ermöglichen. Mehraufwands-Wintergeld hat die Klägerin auch tatsächlich bezogen, so dass die Darlegungen des Sachverständigen nicht plausibel sind. In Anbetracht der Höhe der der Klägerin gezahlten Leistungen können diese auch nicht als vernachlässigbar angesehen werden. Dass die Klägerin unter Berücksichtigung Ihres Schreibens vom 11.08.2011 ab Juni 2011 kein Mehraufwands-Wintergeld mehr bezogen hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil die Einstellung der Zahlungen nicht auf einer wesentliche Änderung der im Betrieb der Klägerin verrichteten Tätigkeiten zurückzuführen ist. Diese wird von der Klägerin selbst nicht behauptet und lässt sich auch dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht entnehmen. Vielmehr ist die Nichtgeltendmachung des Mehraufwands-Wintergeld darauf zurückzuführen, dass die Klägerin nicht einerseits eine Befreiung von der Winterbeschäftigungs-Umlage begehren kann, gleichwohl aber, wie in der Vergangenheit einen Anspruch auf Gewährung von Mehraufwands-Wintergeld erhebt. Dementsprechend hat sie nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung vom 26.05.2011 im Rahmen des mit Schreiben vom 11.08.2011 geltend gemachten Erstattungsanspruchs bezüglich der im Zeitraum von Mai 2007 bis Mai 2011 bislang geleisteten Beiträge und Säumniszuschläge in Höhe von 84.682,76 Euro ausgeführt, die Beklagte könne das im gleichen Zeitraum an sie erstattete Mehraufwands-Wintergeld in Höhe von 44.622,00 Euro abziehen.

Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Winterbeschäftigungs-Umlage nach Maßgabe des § 1 Abs. 5 BaubetrV liegen zur Überzeugung des Senats ebenfalls nicht vor. Nach dieser Vorschrift sind Betriebe und Betriebsabteilungen im Sinne des Abs. 1 von der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung durch das Saison-Kurzarbeitergeld ausgeschlossen, wenn sie zu einer abgrenzbaren und nennenswerten Gruppe gehören, bei denen eine Einbeziehung nach den Abs. 2 bis 4 in der Schlechtwetterzeit nicht zu einer Belebung der wirtschaftlichen Tätigkeit oder zu einer Stabilisierung der Beschäftigungsverhältnisse der von saisonbedingten Arbeitsausfällen betroffenen Arbeitnehmer führt.

Abgesehen davon, dass die Zuordnung eines Betriebs zu einer nicht förderungsfähigen Betriebsgruppe, die von der Umlage ausgenommen werden kann, stets voraussetzt, dass der Betrieb auch konkret nicht förderungsfähig ist (BSG, Urteil vom 09.09.1999 - B 11 AL 27/99 R, Rn. 21 [...]), was schon nicht zutrifft, fehlt es auch an einer abgrenzbaren und nennenswerten Gruppe im genannten Sinn, welche der Verordnungsgeber wegen der bei ihnen fehlenden Förderungsfähigkeit aus der BaubetrV hätte herausnehmen müssen.

Das Kriterium der abgrenzbaren und nennenswerten Gruppe hat der Verordnungsgeber aus der Rechtsprechung zum AFG übernommen (z.B. BSG, Urteil vom 21.02.1995 - 10 RAr 5/93, Rn. 21 [...]). Danach war der Verordnungsgeber nicht verpflichtet, bei der Bestimmung des Kreises der zu fördernden Betriebe auf die Besonderheiten einzelner Betriebe abzustellen. Vielmehr war ihm Spielraum für eine praktikable, typisierende Abgrenzung des Kreises der förderungsfähigen Betriebe eingeräumt. Der Verordnungsgeber durfte Gruppen der zur Förderung zugelassenen Betriebe generalisierend und typisierend umschreiben. Die Typisierung war alIerdings dahin begrenzt, dass der Verordnungsgeber zu beachten hatte, ob innerhalb einer Branche eine nennenswerte, abgrenzbare Gruppe von Baubetrieben bestand, deren Bautätigkeit wegen der Art der verrichteten Arbeiten in der Schlechtwetterzeit nicht wesentlich gefördert werden kann. Auch für die BaubetrV hat das BSG einen weiten Spielraum für eine praktikable Abgrenzung des Kreises der förderungsfähigen Betriebe anerkannt (BSG, Urteil vom 22.08.1990 - 10 RAr 18/89, Rn. 22 [...]).

Eine Gruppe ist z. B. abgrenzbar und nennenswert, wenn die Tarifvertragsparteien im Katalog des Bundesrahmentarifvertrag-Bau (BRTV-Bau) inzwischen eine neue Aufteilung vorgenommen haben, die einen nicht witterungsabhängigen Zweig des Baugewerbes getrennt aufführt, oder sich im Wirtschaftsleben eine bestimmte einheitliche, nicht mehr als bloß zufällige Ansammlung zu vernachlässigender, dauerhafte Gruppe etabliert hat, deren Mitgliedsbetriebe sämtlich nicht oder allenfalls in zu vernachlässigenden Ausmaß witterungsunabhängig sind (BSG,Urteil vom 30.01.1996, 10 RAr 10/94 Rn. 32 ff [...]; BSG, Beschluss vom 26.05.2011, B 11 AL 145/10 B, Rn. 6 [...]). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

Die Tarifvertragsparteien haben im Katalog des BRTV-Bau keine neue Aufteilung vorgenommen, die Trockenbaubetriebe vom Geltungsbereich ausnehmen, wenn sie überwiegend im Innenausbau tätig sind. Die Mitgliedschaft der Klägerin in der Bundesfachabteilung Akustik- und Trockenbau führt auch nicht zu der Annahme einer abgrenzbaren Gruppe. Bei der Bundesfachabteilung Akustik- und Trockenbau mangelt es schon an dem Merkmal der Einheitlichkeit, wie der von der Klägerin übersandten Mitgliederliste der Bundesfachabteilung Akustik- und Trockenbau zu entnehmen ist. Danach steht der Beitritt zur Bundesfachabteilung Akustik- und Trockenbau allen Betrieben offen, die Akustik- und Trockenbau ausführen. Der Sachverständige T hat entsprechend ausgeführt, dass sich die Gesamtheit der Unternehmen, die mit diesen Arbeiten befasst sind, in der Praxis nicht abgrenzen lässt. Gleichwohl hat er aus der Erkenntnis, dass ihm einschließlich des Unternehmens der Klägerin drei nicht förderungsfähige Betriebe bekannt seien, den Rückschluss gezogen, die in der Bundesfachabteilung zusammengeschlossenen Unternehmen seien sämtlich nicht förderbar. Warum aus dem Wissen über weniger als 5 % der zusammengeschlossenen Betriebe Feststellungen hinsichtlich der restlichen Unternehmen möglich sein sollen, begründet der Sachverständige jedoch nicht, sondern stellt lediglich unzulässige Vermutungen an. Eine zahlenmäßig ins Gewicht fallende abgrenzbare Gruppe muss sich aber nach objektiven Tatsachen feststellen lassen, etwa, wie dargelegt, auf Grund einer neuen Aufteilung im Katalog des BRTV-Bau oder danach, ob sich im Wirtschaftsleben eine bestimmte dauerhafte Gruppe etabliert hat, deren Mitgliedsbetriebe sämtlich nicht oder allenfalls in zu vernachlässigendem Ausmaß witterungsabhängig sind (BSG, Urteil vom 08.10.1998 - B 10 AL 6/97 R, Rn. 18 [...]). In Anbetracht der Zugangsmöglichkeit zu der genannten Abteilung ist eine solche objektive Feststellbarkeit aber gerade nicht gegeben.

Der Senat sieht sich auch nicht auf Grund des von der Klägerin vorgelegten Gutachtens des Dipl.-Ing. C veranlasst, von diesem Ergebnis abzuweichen. Zwar kommt dieser im Verfahren des Sozialgerichts Gelsenkirchen (L 20 AL 133/03) beauftragte Sachverständige in seinem Gutachten vom 12.10.2006 zu demselben Ergebnis wie der Sachverständige T. Allerdings hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen hat, dass es sich um den Geschäftsführer der Bundesfachabteilung Akustik- und Trockenbau handelt, die ein Interesse daran hat, ihre Mitglieder von der Winterbeschäftigungs-Umlage befreit zu sehen. Dieses Interesse ergibt sich auch aus dem im Verwaltungsvorgang befindlichen Rundschreiben der Bundesfachabteilung vom 25.02.2009, dem zufolge die Bundesfachabteilung Akustik- und Trockenbau seit mehreren Jahren das Anliegen verfolgt, ihre Mitgliedsunternehmen als nicht förderbare, abgrenzbare Gruppe von Unternehmen aus dem Umlageverfahren zur Winterbauförderung auszunehmen. Aus dem Rundschreiben geht auch hervor, dass die Zielsetzung angesichts erheblicher Widerstände der Tarifpartner (ZDB und IG BAU) nicht auf tarifpolitischer Ebene habe umgesetzt werden können. Bei dieser Sachlage sieht der Senat den Gutachter nicht als hinreichend neutral an.

Die Entscheidung des Sächsischen Landesssozialgerichts vom 19.08.2010 (L 3 AL 133/06) rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Der dortige Kläger ist Mitglied der Bundesweiten Interessengemeinschaft Trockenbau e.V. (BIG Trockenbau) gewesen, die eigene Tarifverträge abgeschlossen hat. Zudem hat der dortige Kläger auch kein Mehraufwands-Wintergeld in Anspruch genommen, was als Indiz dafür angesehen wurde, dass im Betrieb des Klägers nur witterungsunabhängige Tätigkeiten ausgeübt worden sind.

Schließlich steht der Beurteilung des Senats auch nicht entgegen, dass die Beklagte in einem anderen Verfahren den geltend gemachten Anspruch bezüglich einer Befreiung von der Umlagepflicht anerkannt hat. Eine Ungleichbehandlung kann keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht begründen (BSG, Urteil vom 27.05.2014, B 5 RE 6/14 R; BSG, Urteil vom 22.06.2010, B 1 A 1/09 R, beide unter [...]).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts wird gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 des GKG mangels ausreichender Anhaltspunkte auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG zuzulassen, sind nicht gegeben.