Die Beteiligten streiten um die Berechtigung der Beklagten, mittels ihrer Satzung zusätzliche Versicherungsleistungen als so genannte Wahltarife anzubieten.

Mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG) vom 26.03.2007 (BGBl. I S. 378) hat der Gesetzgeber den Krankenkassen die Befugnis eingeräumt, in ihren Satzungen vorzusehen, dass Mitglieder für sich und ihre nach § 10 mitversicherten Angehörigen Tarife für Kostenerstattung wählen, wobei die Krankenkassen die Höhe der Kostenerstattung variieren und hierfür spezielle Prämienzahlungen durch die Versicherten vorsehen können (§ 53 Abs. 4 S. 1 und 2 SGB V). Die Beklagte beschloss am 6.3.2007, ihre Satzung mit Blick auf dieses Gesetz zu ändern. Sie führte in den §§ 26 bis 29 neue Tarife zur Kostenerstattung ein für Leistungen im Ausland (§ 26), "Krankenhauszuzahlung" (§ 27), "Ein- oder Zwei-Bett-Zimmer" im Krankenhaus (§ 28) sowie bei Zahnersatz (§ 29). Das Landesversicherungsamt Nordrhein-Westfalen genehmigte die Änderung der Satzung (Bescheid vom 20.3.2007). Sie trat zum 01.04.2007 in Kraft. Die Rechtsmittel der Klägerin gegen diese Genehmigung blieben erfolglos (zuletzt Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 12.03.2013 - B 1 A 2/12 R = SozR 4-1500 § 54 Nr. 33), ebenso das Nachsuchen um einstweiligen Rechtsschutz gegen den Vollzug der Satzung (Landessozialgericht (LSG) NRW, Beschluss vom 27.05.2008 - L 11 B 6/08 KR ER).

Die Klägerin hat am 06.08.2008 vor dem Sozialgericht Dortmund Klage mit dem Ziel erhoben, der Beklagten das Angebot dieser Versicherungsleistungen im geschäftlichen Verkehr zu untersagen. Sie hat die Auffassung vertreten, § 53 Abs. 4 SGB V ermächtige die Krankenkassen nicht durch ihre Satzungen zusätzliche Versicherungsleistungen anzubieten, die nach dem SGB V im Rahmen der GKV nicht vorgesehen seien. Dies treffe aber für alle in den §§ 26-29 der Satzung der Beklagten nunmehr vorgesehenen Leistungen zu. Das rechtswidrige Tarifangebot der Beklagten stelle eine Wettbewerbsverletzung im Sinne des UWG dar, welches trotz der Bestimmung des § 69 SGB V vorliegend Anwendung finde. Das SGB V erlaube der Beklagten nur entsprechende Zusatzversicherungen zu vermitteln, nicht aber selbst anzubieten, wie aus der Regelung des § 194 SGB V folge. Die Überschreitung dieser Kompetenz durch die eigene Leistungserweiterung begründe daher ein wettbewerbswidriges Handeln.

Eine andere Auslegung des § 53 Abs. 4 SGB V verletze das aus § 53 Abs. 9 SGB V folgende Quersubventionierungsverbot und stelle einen Eingriff in die nach Art. 3 und 12 GG geschützten Positionen der privaten Versicherer dar, woraus wiederum ein Unterlassungsanspruch resultiere. Schließlich verstoße das Angebot der Beklagten gegen europäisches Kartellrecht. Die Beklagte werde unter Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung als Wettbewerber auf dem entsprechenden Versicherungsmarkt tätig, auch wenn sie als Trägerin der GKV im Rahmen deren Aufgabenwahrnehmung ansonsten diesen Wettbewerbsvorschriften nicht unterliege.

Nachdem durch das Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der GKV (GKV-VSG) vom 22.12.2011 (BGBl. I S. 2983) mit der Einführung des § 11 Abs. 6 SGB V den Krankenkassen die Möglichkeit weiterer Satzungsleistungen u. a. im Bereich der zahnärztlichen Behandlung ohne die Versorgung mit Zahnersatz, bei der Versorgung mit Hilfsmitteln und im Bereich der häuslichen Krankenpflege eröffnet worden war, führte die Beklagte mit Wirkung vom 01.07.2012 weitere Kostenerstattungstarife für Vorsorgeleistungen zur Zahn-Gesundheit (§ 33), häusliche Krankenpflege (§ 34), Brillen (§ 34a) und kieferorthopädische Behandlungen (§ 35) ein. Diese Satzungsänderung wurde vom Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes Nordrhein Westfalen genehmigt (Bescheid vom 09.07.2012). Die Klägerin hat daraufhin ihre Klage auch auf diese Leistungen erweitert und hilfsweise Klage auf Feststellung der Ungültigkeit sämtlicher streitbefangener Satzungsregelungen erhoben.

Sie hat insoweit geltend gemacht, mehr als 650.000 Versicherte der Beklagten nähmen die Zusatztarife in Anspruch. Diese betreibe einen Verdrängungswettbewerb, weil sie kostenlose Zusatzleistungen anbiete, welche in der privaten Versicherungswirtschaft nur gegen entsprechende Beiträge erbracht würden. Hinsichtlich der Kosten für Vorsorgeleistungen zur Zahngesundheit und der häuslichen Krankenpflege sowie der Versorgung mit Brillen werbe die Beklagte selbst damit, dass es sich um Leistungen außerhalb der gesetzlichen Regelleistungen handele. Bei der Erstattung von Eigenanteilen handele es sich um einen unzulässigen faktischen Betrieb von Bankgeschäften, weil eine Vorfinanzierung des Eigenanteils gegen Gebühr erfolge. Insgesamt habe die Beklagte keine dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprechende Kalkulation ihrer Tarife aufgestellt. Die Beklagte verletze das Quersubventionierungsverbot.

Die Klägerin hat (sinngemäß) beantragt,

die Beklagte unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verpflichten, es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr Versicherungsleistungen in Form von Kostenerstattungstarifen für Zusatzleistungen anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, welche als Zusatzversicherungen außerhalb des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenkassen liegen, wie dies in den §§ 26-29 der Satzung der Beklagten vom 01.04.2007 und in den §§ 33-35 der Satzung der Beklagten vom 01.07.2012 vorgesehen ist, hilfsweise festzustellen, dass die genannten Satzungsregelungen ungültig sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klagen abzuweisen.

Sie hat den Klageerweiterungen widersprochen und die Auffassung vertreten, § 53 Abs. 4 SGB V begründe nach seinem Wortlaut, dem systematischen Regelungszusammenhang mit den §§ 13 Abs. 2, 194 Abs. 1a SGB V sowie nach Sinn und Zweck die Möglichkeit einer Erweiterung des Leistungsangebots. Dies folge insbesondere aus dem Anliegen des Gesetzgebers, im Systemwettbewerb um freiwillig Versicherte einen Anreiz zu schaffen, sich der Solidargemeinschaft der gesetzlich Krankenversicherten nicht zu entziehen. Zwischen den Angeboten der Klägerin und den Wahltarifen bestünden auch strukturelle Unterschiede, wobei von wesentlicher Bedeutung sei, dass die entsprechenden Leistungen nur von freiwilligen Mitgliedern der GKV in Anspruch genommen werden könnten. Auch knüpften die Wahltarife an den gesetzlichen Leistungskatalog des SGB V an. So lasse sich die Kostenerstattung bei Brillen auf den Leistungskatalog der Hilfsmittelversorgung (§ 33 Abs. 2 SGB V) zurückführen. Entsprechendes gelte für die Kostenerstattung bei Vorsorgeleistungen zur Zahngesundheit (§ 28 Abs. 2 SGB V), Kostenerstattung bei häuslicher Krankenpflege (§ 37 Abs. 2 SGB V) und die Kostenerstattung bei kieferorthopädischer Behandlung (§ 29 Abs. 2 SGB V).

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch lasse sich auch nicht aus dem UWG herleiten, weil es sich bei § 53 Abs. 4 SGB V um eine öffentlich-rechtliche Marktzutrittsregelung handele, die gerade nicht dazu diene, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Auf die in der Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen Satzung geregelten Tarife einer Körperschaft des öffentlichen Rechts könnten die Regelungen des UWG keine Anwendung finden, zumal die Rechtskraft der Satzungsgenehmigung einem Unterlassungsanspruch entgegenstehe. Die Klägerin könne sich auch nicht auf einen Grundrechtseingriff berufen, weil insbesondere Art. 12 GG nicht vor weiteren Konkurrenten schütze. Mangels Unternehmereigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen finde auch europäisches Kartell- und Beihilferecht keine Anwendung.

Schließlich stelle die Klägerin die wirtschaftliche Auswirkung der Wahltarife fehlerhaft dar. Im April 2012 seien lediglich 332.679 Wahltarife abgeschlossen worden, wobei aber auf einzelne Versicherte auch mehrere Tarife entfielen.

Das Sozialgericht hat Unterlagen des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes Nordrhein-Westfalen zur Konzeption der Wahltarife beigezogen und die Klage mit Urteil vom 26.02.2014 abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Gegen das ihr am 07.04.2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16.04.2014 Berufung eingelegt. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die Beklagte mit den streitbefangenen Satzungsregelungen keine Wahltarife im Sinne des § 53 Abs. 4 SGB V, sondern Versicherungsleistungen außerhalb des gesetzlichen Leistungskatalogs anbiete. Schon der Wortlaut dieser Bestimmung lasse keine über den gesetzlichen Leistungskatalog hinausgehenden Versicherungsleistungen zu, sondern nur eine Gestaltung der Höhe der Kostenerstattung. Gleiches folge aus der Gesetzessystematik, wie die beschränkte Nichtanwendbarkeit einzelner Regelungen des § 13 Abs. 2 SGB V auf diese Tarife zeige. Daraus folge aber gerade, dass § 13 SGB V und die daraus folgenden gesetzlichen Vorgaben auch im Bereich der Wahltarife Geltung beanspruchten. Entsprechendes folge aus der Bestimmung des § 194 Abs. 1a SGB V, dessen Regelungsgehalt über die bloße Vermittlungsmöglichkeit von Auslandsversicherungen sich nicht mit der Auffassung des Sozialgerichts und der Beklagten in Einklang bringen lasse. Auch Sinn und Zweck der Regelung des § 53 Abs. 4 SGB V widersprächen einer Ausweitung des Leistungskatalogs, wie insbesondere die Gesetzesbegründung zeige, die allein auf eine flexiblere Wahl der Kostenerstattung und einen fakultativen Selbstbehalt in begrenzter Höhe abstelle; eine Leistungserweiterung werde dagegen in den Gesetzesmaterialien weder angesprochen noch vorausgesetzt. Vielmehr zeige auch die vom Sozialgericht in Bezug genommene Stellungnahme der Bundesregierung, dass gerade keine Ausweitung des Leistungskatalogs beabsichtigt gewesen sei. Bei diesem Verständnis verbleibe auch ein hinreichender Anwendungsbereich der Norm, weil mit ihr dem Wunsch der Versicherten nach einer Kostenerstattung, die über die Höhe des gemäß § 13 SGB V vorgegebenen Rahmens hinausgehe, Rechnung getragen werde.

Die streitbefangenen Leistungsangebote hielten sich sämtlich nicht im Rahmen des gesetzlichen Umfangs des SGB V.

Mangels hinreichender Kalkulation liege auch eine verbotene Quersubventionierung der Tarife vor.

Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts liege ferner ein Verstoß gegen europäisches Kartell- und Beihilferecht vor. Die Beklagte werde als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne unter Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung tätig. Die Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen sei nur so lange nicht gegeben, wie sie einen ausschließlich sozialen Zweck verfolgten, keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübten, weil sie nur Gesetze anwenden, und keine Möglichkeit hätten, auf die Höhe der Beiträge und die Verwendung der Mittel sowie die Bestimmung des Leistungsumfanges Einfluss zu nehmen. Dies gelte hinsichtlich der Wahltarife der Beklagten gerade nicht. Diese habe auch eine marktbeherrschende Stellung, weil insoweit auf den AOK-Verbund abzustellen sei. Diese Stellung werde zum einen aufgrund unzulässiger Quersubventionierung und zum anderen aufgrund der Ausnutzung von Strukturvorteilen missbraucht. Dieses Verhalten sei geeignet, sich unmittelbar oder mittelbar auf den Import und Export von Waren oder Dienstleistungen auszuwirken, weil infolge der Monopolstellung auf dem Sozialversicherungsmarkt ein chancengleicher Wettbewerb verhindert werde.

Der Unterlassungsanspruch resultiere des Weiteren aus § 33 GWB i.V.m. §§ 18 ff. GWB. Die Klägerin werde im Rahmen der hier streitigen Leistungsangebote als Unternehmerin im Sinne dieser Bestimmungen tätig, so dass ihr insoweit missbräuchliches Verhalten einen entsprechenden Unterlassungsanspruch begründe.

Schließlich verletze die durch das Sozialgericht und die Beklagte vorgenommene Auslegung des § 53 Abs. 4 SGB V die durch Art. 12 GG geschützte Unternehmensfreiheit sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG. Mit der Verweigerung vollständiger Akteneinsicht habe das Sozialgericht schließlich auch Art. 19 Abs. 4 GG verletzt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Versicherungsleistungen in Form von Kostenerstattungstarifen für Zusatzleistungen anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wie dies in den §§ 26-29 der Satzung der Beklagten vom 01.04.2007 und in den §§ 33-35 der Satzung der Beklagten vom 01.07.2012 jeweils in der ab dem 01.01.2018 gültigen Fassung vorgesehen ist, hilfsweise festzustellen, dass die genannten Satzungsregelungen ungültig sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die Klageerweiterungen mangels rügeloser Einlassung ihrerseits und fehlender Sachdienlichkeit unzulässig seien. Darüber hinaus sei die hilfsweise erhobene Feststellungsklage als verdeckte Normenkontrollklage nicht statthaft.

Sie ist des Weiteren der Ansicht, dass die streitigen Wahltarife durch § 53 Abs. 4 SGB V gedeckt seien. Der Wortlaut dieser Norm begründe eindeutig einen weiten satzungsmäßigen Gestaltungsspielraum der Krankenkassen. Eine Beschränkung könne weder nach der Wortlautauslegung noch bei systematischer Betrachtung mittels der Verweisung auf § 13 SGB V angenommen werden. Darüber hinaus liefe § 53 Abs. 4 SGB V praktisch ins Leere, wenn sein Regelungsgehalt im Sinne der Klägerin begrenzt würde. Auch die Bestimmungen des § 53 Abs. 5 und 6 SGB V zeigten die vom Gesetzgeber gewollte Ausweitung des Leistungsspektrums. Dieser habe eindeutig eine Flexibilisierung des Leistungsrechts gewollt. Das Verbot der Quersubventionierung sichere dabei den Solidaritätsgesichtspunkt. Aus der Regelung des § 194 Abs. 1a SGB V folge nichts Gegenteiliges, weil abgesehen von der inhaltlich nicht vollständigen Übereinstimmung von privaten Zusatzversicherungen und Wahltarifen die Befugnis zur Vermittlung einerseits und zum eigenen Angebot andererseits nicht im Widerspruch stünden. Ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB komme daher nicht in Betracht, zumal selbst bei einer Unvereinbarkeit der streitigen Tarife mit § 53 Abs. 4 SGB V hieraus keine Klagebefugnis mangels individualrechtsschützender Wirkung der Norm für die Klägerin folge.

Ein solcher Unterlassungsanspruch könne auch nicht aus dem europäischen Wettbewerbs- und Beihilferecht folgen, weil es ihr - der Beklagten - an der erforderlichen Unternehmereigenschaft mangele, wie schon das BSG festgestellt habe. Darüber hinaus fehle es an einer marktbeherrschenden Stellung. Betroffen sei hier ein bloß regionaler Markt, der nicht als wesentlicher Teil des Binnenmarkts qualifiziert werden könne. Dies gelte selbst bei bloßer Betrachtung des regional beschränkt Tätigwerdens auf dem Gebiet von Hamburg und Rheinland, weil selbst dort ihr Marktanteil bezogen auf ihre Mitglieder lediglich 17,77 % betrage, also einem Umfang, der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) für eine marktbeherrschende Stellung nicht ausreichend sei. Ihre wirtschaftliche Zielgruppe sei darüber hinaus nicht mit der Versichertenstruktur der Klägerin vergleichbar. Schließlich bilde selbst die Gesamtheit der gesetzlichen Krankenkassen keine Einheit auf dem Markt, die eine kollektive beherrschende Stellung begründen könnte. Ferner fehle es an einer Gewinnerzielungs- bzw. Maximierungsabsicht. Schließlich mangele es an dem erforderlichen Zwischenstaatlichkeitsbezug, weil die streitigen Leistungen ausschließlich im Bereich Hamburg und Rheinland angeboten würden. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin könne daher nicht auf § 33 GWB i.V.m. Art. 102, 106, 107 und 108 AEUV gestützt werden.

Ebenso wenig könne vorliegend das UWG Anwendung finden, was schon aus der Regelung des § 69 SGB V folge. Die Satzungsänderungen stellten hoheitliche Rechtsakte dar, die allein nach öffentlichem Recht zu beurteilen seien. Unabhängig davon lägen auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 UWG nicht vor, weil es an einem Konkurrenzverhältnis zwischen den Beteiligten fehle, keine geschäftlichen Handlungen im Sinne des § 3 UWG, sondern die Wahrnehmung sozialgesetzlicher Aufgaben im Streit stünden und nicht die Verletzung einer Norm, die der Lauterkeit des Marktverhaltens diene, behauptet werde. Weder § 30 SGB IV noch die §§ 53 Abs. 9, 194a SGB V beinhalteten eine solche Schutzrichtung.

Schließlich könne sich die Klägerin auch nicht auf die Verletzung von Grundrechten berufen, weil die Art. 3, 12 und 14 GG sie nicht vor dem Hinzutreten weiterer Wettbewerber schütze.

Ohnehin habe sich der Zusatzversicherungsmarkt positiv entwickelt, wie der Geschäftsbericht des Verbandes der privaten Krankenversicherung für das Jahr 2016 belege (Anstieg der Versicherungen um 1,27 %). Die Klägerin berichte in ihrem Konzern-Geschäftsbericht für das Jahr 2017 über eine sich abzeichnende Zunahme des Bestands an Zusatzversicherungen in der privaten Krankenversicherung um 3,8 % auf rund 26 Millionen Personen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der Beiakten Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.