Die Beteiligten streiten um die Anerkennung einer Berufskrankheit (BK) nach Nr. 2109 der Anl. 1 zur Berufskrankheitenverordnung (BKVO) (bandscheibenbedingte Erkrankungen der Halswirbelsäule durch langjähriges Tragen schwerer Lasten auf der Schulter, die zur Unterlassung aller Tätigkeiten gezwungen haben, die für die Entstehung, die Verschlimmerung oder das Wiederaufleben der Krankheit ursächlich waren oder sein können - BK 2109).

Der am 00.00.1958 geborene Kläger war von 1977-1997 bei der Firma Glas Q GmbH im Bereich der Isolierglasfertigung beschäftigt, danach war er selbstständig als Gastwirt. Nachdem bei ihm Erkrankungen der Lendenwirbelsäule (LWS) diagnostiziert worden waren, stellte er einen Antrag auf Anerkennung und Entschädigung der BK 2108, die bandscheibenbedingte Erkrankungen der LWS betrifft. Der Antrag wurde abgelehnt (Bescheid vom 11.7.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.3.2006). Die Klage blieb erfolglos (Urteil SG Aachen vom 15.6.2007 - S 10 (14) U 49/06-, die Berufung nahm der Kläger im Termin vom 20.9.2012 zurück (L 15 U 203/07 LSG NRW).

Im Berufungsverfahren hatte der Kläger vorgetragen, er habe während seiner Tätigkeit bei der Firma Glas Q auch schwere Lasten über der Schulter tragen müssen, bei ihm bestünden Erkrankungen der Halswirbelsäule (HWS). Darauf leitete die Beklagte ein entsprechendes Feststellungsverfahren zur BK 2109 ein.

Sie ließ zunächst den Bericht ihres Präventionsdienstes vom 13.9.2010 erstellen. Darin gelangte Diplom-Ingenieur I aufgrund der Auswertung von Unterlagen, Kenntnissen im Betrieb und einem Gespräch mit dem kaufmännischen Leiter der Arbeitgeberin W zu dem Ergebnis, der Kläger habe ca. 90 % der Hebe- und Tragevorgänge von Glasscheiben zwischen 20 und 100 kg im Bereich des Glaszuschnittes vor und neben dem Körper ausgeführt, bei ca. 10 % seiner Tätigkeit habe er Transport- und Montagetätigkeiten von produzierten Isolierglasscheiben durchgeführt. Bei letzteren hätten Gewichte von 25-225 kg mit Hilfe von Saughebern mit den Armen angehoben sowie getragen werden müssen, teilweise seien sie auch mit Schultergurt transportiert worden. Durch das Transportieren durch enge Räume, wie Flure und Treppenhäuser, hätten hierbei auch häufig Zwangshaltungen mit vorgebeugtem Körper vorgelegen.

Ferner zog die Beklagte sowohl medizinische Unterlagen aus dem Verfahren zur BK 2108 bei (Gutachten des Orthopäden Dr. S vom 20.3.2007, der Orthopädin Dr. M vom 7.12.2008, des Orthopäden Dr. W vom 29.5.2008 nebst seiner ergänzenden Stellungnahmen vom 23.3.2010 und 6.10.2010) als auch die Arbeitgeberauskunft vom 4.2.2011, auf deren Inhalt im Einzelnen verwiesen wird.

Mit Bescheid vom 14.10.2010 lehnte die Beklagte durch den Rentenausschuss ihrer Bezirksverwaltung X den Antrag ab. Der Kläger habe nur gelegentlich schwere Lasten von 50 kg oder mehr mit einem Tragegurt über der Schulter getragen. Voraussetzung für die Anerkennung der BK 2109 sei aber, dass Lasten von 50 kg oder mehr über einen Zeitraum von mindestens zehn Jahren in einem überwiegenden Teil der Arbeitsschichten mit einer gewissen Regelmäßigkeit und Häufigkeit getragen worden seien. Da bereits die arbeitstechnischen Voraussetzungen der streitigen BK nicht vorlägen, erfolge keine weitere Prüfung der medizinischen Voraussetzungen. Der Rentenausschuss war u.a. mit der von der Arbeitgeberseite entsandten Vertreterin Frau T besetzt.

Den dagegen gerichteten Widerspruch begründete der Kläger damit, sowohl die arbeitstechnischen als auch die arbeitsmedizinischen Voraussetzungen der BK 2109 seien gegeben, die bei ihm vorliegenden Veränderungen der HWS seien Folge der beruflichen Tätigkeit. Er habe nicht nur gelegentlich, sondern regelmäßig, häufig und im überwiegenden Teil der Arbeitsschichten schwere Lasten mit schädlichen Einwirkungen auf die HWS getragen. Das Tragen der schweren Lasten sei mit Kreuz- bzw. Schultergurten vorgenommen worden. Sie seien über die Schultern gelegt und die Lasten (Scheiben und Fensterrahmen) seien so mittig vor dem Körper angehoben und transportiert worden.

Dipl. Ing. I führte in seiner Stellungnahme vom 8.2.2011 aus, aufgrund der Angaben, die ihm im Gespräch von der Arbeitgeberseite gemacht worden seien, ergäbe sich eine gefährdende Tätigkeit nach BK 2109. In einem Aktenvermerk vom 23.5.2011 führte die Beklagte hingegen aus, das Tragen von Lasten mit Tragegurten werde nicht von der BK 2109 erfasst, so dass die arbeitstechnischen Voraussetzungen der BK nicht erfüllt seien.

Mit Widerspruchsbescheid vom 21.6.2011 wies der Widerspruchsausschuss der Beklagten den Widerspruch zurück. Eine nach vorn und seitwärts erzwungene Kopfbeugehaltung und das gleichzeitige maximale Anspannen der Nackenmuskulatur führe zu HWS-Veränderungen im Sinne der BK 2109, als typisches Beispiel werde der Fleischträger genannt. Würden Lasten mittels Schultergurt getragen, seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt, denn es liege keine außergewöhnliche Zwangshaltung der HWS vor. Das LSG Braunschweig habe mit Urteil vom 24.07.2001 entschieden, dass das Tragen mittels Tragegurten nicht vom Anwendungsbereich der BK 2109 erfasst werde (L 6 U 216/00). Im Widerspruchsausschuss saß als Vertreterin der Arbeitgeberseite wiederum Frau T.

Am 22.7.2011 hat der Kläger vor dem Sozialgericht Aachen Klage erhoben. Er hat die Ansicht vertreten, der Bescheid des Rentenausschusses vom 14.10.2010 lasse nicht erkennen, von welchem Organ er erlassen worden sei. Überdies sei nicht die Bezirksverwaltung X der Beklagten zuständig gewesen. Weiter unterliege die zum Verfahren betreffend die BK 2109 BKVO beigezogene Stellungnahme des Dr. M1 vom 7.6.2005 einem Beweisverwertungsverbot, weil sie unter Verletzung von Vorschriften über die Erhebung von Sozialdaten zu Stande gekommen sei. Da die Ausführungen von Dr. M1 auch die gutachterlichen Äußerungen von Dr. W beeinflusst hätten, erstrecke sich das Beweisverwertungsverbot auch auf dessen Äußerungen. Schließlich sei der Widerspruchsbescheid deshalb aufzuheben, weil die Vertreterin der Arbeitgeber bereits im Rentenausschuss gesessen habe, was zur Rechtswidrigkeit des Widerspruchsbescheides führe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 14.10.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21.6.2011 zu verpflichten, die Erkrankung seiner Halswirbelsäule als Berufskrankheit nach Nr. 2109 der Anlage zur BKVO anzuerkennen und ihm hierfür Entschädigung nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu leisten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, der Kläger habe sich mit der Einholung eines Gutachtens von Dr. M1 einverstanden erklärt, dies ergebe sich aus ihrem Schreiben vom 24.3.2005. Hinsichtlich der Zuständigkeit der Bezirksverwaltung X verweise sie auf ihren Fusionsvertrag mit der BG der Keramischen und Glasindustrie zum 1.1.2009 sowie auf die durch Verfügung der Geschäftsführung Nr. 1005 getroffene Entscheidung über die örtliche Zuständigkeit. Die Teilnahme von Frau T an der Entscheidung des Rentenausschusses stelle keinen gesetzlichen Ausschlussgrund dar, an der Entscheidung des Widerspruchsausschusses mitzuwirken, zumal dieser Teil der Verwaltung sei.

Das Sozialgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Orthopäden und Unfallchirurgen Dr. T. In seinem auf einer ambulanten Untersuchung des Klägers beruhenden Gutachten vom 3.9.2013 ist der Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt, die beim Kläger vorliegende Symptomatik entspreche nicht dem klinischen Bild einer berufsbedingten Bandscheibenerkrankung. Die nachgewiesenen Veränderungen seien als anlagebedingt einzustufen. Auch sei der Verlauf der Erkrankung mit weiterer Zunahme nach Beendigung der Tätigkeit nicht als belastungskonform zu bewerten.

Mit Urteil vom 4.4.2014 hat das Sozialgericht den Widerspruchsbescheid vom 21.6.2011 aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es könne dahingestellt bleiben, ob die arbeitstechnischen Voraussetzungen der streitigen BK nicht gegeben seien, auf jeden Fall lägen die medizinischen nicht vor. Dabei hat sich das Sozialgericht auf die Ausführungen des Dr. T bezogen. Entgegen der Auffassung des Klägers bestehe kein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der beigezogenen Gutachten. Hinsichtlich des Sachverständigen Dr. M1 habe der Kläger sich ausdrücklich mit dessen Beauftragung einverstanden erklärt. Damit sei auch das Gutachten des Dr. W verwertbar. Die Anhörung eines Sachverständigen stehe im Ermessen des Gerichts. Einen Anspruch auf Aufhebung der angefochtenen Bescheide wegen formeller Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheides habe der Kläger nicht. Die Beklagte habe von ihrem Recht Gebrauch gemacht, laufende Verwaltungsgeschäfte besonderen Ausschüssen zu übertragen, es bestünden keine Zweifel, dass die Entscheidung des Rentenausschusses als Geschäft der laufenden Verwaltung anzusehen sei. Es sei auch aus dem im Gerichtsverfahren vorgelegten Protokoll über die Sitzung des Rentenausschusses ersichtlich, in welcher Besetzung entschieden worden sei. Auch die Bezirksverwaltung X sei örtlich zuständig gewesen, dies ergebe sich aus der Verfügung 1005 der Geschäftsführung der Beklagten. Der Widerspruchsbescheid sei dagegen formell rechtswidrig gewesen, weil er unter Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften zustande gekommen sei, diese resultiere aus der Mitwirkung der Arbeitgebervertreterin T an der Entscheidung des Renten- als auch des Widerspruchsausschusses.

Das Urteil wurde dem Bevollmächtigten des Klägers am 5.6.2014 zugestellt. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers vom 7.7.2014. Die Beklagte hat kein Rechtsmittel eingelegt.

Der Senat hat das Verfahren zunächst ausgesetzt bis zum erneuten Abschluss des Vorverfahrens durch den Widerspruchsausschuss der Beklagten, der dann unter Mitwirkung bisher nicht befasster Ausschussmitglieder den der Sache nach mit dem Bescheid vom 21.06.2011 inhaltsgleichen Widerspruchsbescheid vom 16.9.2014 erlassen hat.

Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor, die Voraussetzungen für ein Sachurteil hätten nicht vorgelegen. Das Sozialgericht habe den Widerspruchsbescheid aufgehoben, damit sei das Vorverfahren nicht abgeschlossen gewesen, so dass eine Klageabweisung nur durch Prozessurteil hätte erfolgen können. Durch die inhaltlichen Ausführungen sei in dem nachzuholenden Widerspruchsverfahren eine Bindung der Beklagten an diese Ausführungen erzeugt worden. Das Verfahren sei daher in die erste Instanz zurückzuverweisen. Im Übrigen sei auch der Widerspruchsbescheid vom 16.9.2014 formell rechtswidrig, denn es sei sein gesetzlicher Anspruch auf Akteneinsicht und damit rechtliches Gehör im Widerspruchsverfahren verletzt worden. Er habe am 20.8.2014 Akteneinsicht beantragt und mitgeteilt, danach weiter vortragen zu wollen. Die Beklagte habe den Widerspruch jedoch ohne Durchführung der Akteneinsicht beschieden. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine durchgeführte Akteneinsicht den Inhalt des Widerspruchsbescheides nicht hätte beeinflussen können. Im Übrigen halte er an seiner Auffassung fest, dass die Bezirksverwaltung X unzuständig und auch der Rentenausschuss satzungsrechtlich nicht das richtige Organ sei. Inhaltlich überzeugten die Ausführungen des Sachverständigen nicht. Insofern wiederholt der Kläger sein Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 4.4.2014 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 14. 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides 16.9.2014 zu verurteilen, die Erkrankung seiner Wirbelsäule als BK nach Ziffer 2109 der Anl. 1 zur BKVO anzuerkennen und hierfür Verletztenrente nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Beklagte sieht die von ihr im wiederholten Vorverfahren zunächst unterlassene, zwischenzeitlich parallel zum fortgesetzten Berufungsverfahren aber nachgeholte Gewährung von Akteneinsicht als nach § 41 Abs. 1 Nr. 3 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) geheilt an. Hinsichtlich der ansonsten gerügten Verfahrensfehler verweist sie auf die Ausführungen in der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Zuständigkeit der Bezirksverwaltung X ergebe sich aus der von ihrer Geschäftsführung erlassenen Verfügung 1005, insbesondere aus deren § 1. In der Sache trägt sie vor, schon die arbeitstechnischen Voraussetzungen der streitigen BK seien nicht gegeben, unabhängig davon aber auch die arbeitsmedizinischen nicht. Der erstinstanzlich gehörte Sachverständige habe letzteres mit einem nicht belastungskonformen Verlauf der Erkrankung und der Röntgendiagnostik von 1987-2009 begründet. Soweit der Kläger sich auf eine Stellungnahme des Dr. W in dem Verfahren wegen der Berufskrankheit nach Ziffer 2108 beziehe (Stellungnahme vom 8.5.2012), in der dieser ausgeführt habe, dass das Schadensbild an der HWS gegen eine berufliche Verursachung spreche, könne er hieraus nichts herleiten. Die Beurteilung der Bildbefunde durch Dr. W habe nämlich ergeben, dass eine die Altersnorm übersteigende Veränderung nur im Segment C 6/7 und nicht in den oberen Segmenten vorliege. Dies sei jedoch bei einer langjährigen Einwirkung im Sinne der BK 2109 zu erwarten gewesen.

Der Senat hat zur Frage, ob das Tragen von Lasten mit Schultergurten hinsichtlich der biomechanischen Belastung beim Tragevorgang vergleichbar sei mit dem Tragen von Lasten auf der Schulter als Fleischträger, bei denen es zu einer nach vorn und seitwärts erzwungenen Kopfbeugehaltung bei gleichzeitigem Anspannen der Nackenmuskulatur komme, die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Dr. T vom 30.7.2017 eingeholt. Wegen der Ausführungen im Einzelnen wird auf deren Inhalt verwiesen.

Wegen der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten sowie der Akte des SG Aachen aus dem Verfahren S 10 (14) 459/06 / L 15 U 203/07 LSG NRW, die der Senat beigezogen hat und deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, sowie auf den Vortrag der Beteiligten im Übrigen Bezug genommen.