Im Streit ist ein Anspruch der Klägerin auf Übernahme der Kosten für die ambulante Pflege der Hilfeempfängerin vom 18.06.2009 bis zu deren Tod am 21.07.2010.

Die Klägerin betreibt einen ambulanten Pflegedienst, der die 1924 geborene N X (im Folgenden: Hilfeempfängerin) seit dem 30.11.2006 in ihrer in H (Thüringen) gelegenen Wohnung ambulant gepflegt hat. Grundlage war ein zwischen der Klägerin und der Hilfeempfängerin am 30.11.2006 geschlossener Pflegevertrag über die Erbringung ambulanter Pflegedienstleistungen nach § 37 SGB V (häusliche Krankenpflege sowie Pflegesachleistungen i.S.v. § 36 SGB XI). Auf der Grundlage dieser Vereinbarung erbrachte die Klägerin gegenüber der Hilfeempfängerin, die seit Dezember 2006 Leistungen aus der Pflegeversicherung nach Pflegestufe II bezog, auch in dem streitigen Zeitraum Hilfe zur Pflege. Die dadurch entstandenen Kosten stellte die Klägerin jeweils im Folgemonat in Rechnung (insgesamt 8.850,08 EUR).

Am 18.06.2009 beantragte die Hilfeempfängerin bei dem Beklagten Hilfe zur Pflege nach dem SGB XII. Bezüglich ihres Gesundheitszustandes verwies sie auf ein Gutachten der Pflegekasse vom 09.02.2007 sowie einen Kostenvoranschlag der Klägerin über zu erbringende Pflegeleistungen vom 17.06.2009, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Der Beklagte bat die Hilfeempfängerin nachfolgend um Übersendung diverser Unterlagen zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie einer nach Minuten erhobenen Pflegebedarfserhebung.

Nach Versterben der Hilfeempfängerin (am 21.07.2010) lehnte der Beklagte die Übernahme der Kosten für die erbrachten Pflegeleistungen gegenüber der Klägerin mit formlosem Schreiben vom 26.07.2010 ab. Der Anspruch der Hilfeempfängerin auf Pflegesachleistungen nach § 65 SGB XII sei mit deren Tod nicht nach § 19 Abs. 6 SGB XII auf die Klägerin übergegangen.

Dagegen legte die Klägerin am 17.08.2010 Widerspruch ein und machte geltend, der Beklagte habe den Antrag der Hilfeempfängerin trotz mehrfacher Mahnung und fristgerechter Einreichung sämtlicher notwendigen Unterlagen nicht zeitnah bearbeitet. Zudem erfasse der in § 19 Abs. 6 SGB XII geregelte Anspruchsübergang abweichend von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts - BSG - (Urteile vom 13.07.2010 - B 8 SO 11/09 R und B 8 SO 13/09 R) nicht nur (teil-)stationäre Einrichtungen, sondern auch ambulante Pflegedienste.

Durch Widerspruchsbescheid vom 21.07.2011 wies der Beklagte den Widerspruch ohne beratende Beteiligung sozial erfahrener Dritter (vgl. § 116 SGB XII) zurück.

Mit ihrer am 23.08.2011 beim Sozialgericht Duisburg erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. Der Hilfeempfängerin habe zu Lebzeiten unstreitig ein Anspruch auf Übernahme der angemessenen Kosten für eine Pflegefachkraft nach § 65 Abs. 1 S. 2 SGB XII zugestanden. Mit ihrem Tod sei dieser Anspruch nach § 19 Abs. 6 SGB XII auf die Klägerin übergegangen. Der gegenteiligen Auffassung des BSG (a.a.O.), nach der ambulante Pflegedienste nicht zu den vom Anspruchsübergang nach § 19 Abs. 6 SGB XII begünstigten Einrichtungen gehörten, sei nicht zu folgen. Der Wortlaut der Vorschrift sei nicht eindeutig und lasse ihre Anwendung auch auf ambulante Pflegedienste zu. Der darin verwendete Begriff der Einrichtung sei im SGB nicht allgemeingültig definiert. Zwar trenne § 75 SGB XII zwischen (teil-)stationären "Einrichtungen" und "Diensten". Im BSHG sei der Begriff der Einrichtung gemäß § 93 Abs. 1 BSHG a.F. jedoch umfassend gemeint gewesen. In Anlehnung hieran definiere der Gesetzgeber nun auch in § 13 Abs. 2 SGB XII ausdrücklich, dass Einrichtungen im Sinne des § 13 Abs. 1 SGB XII solche seien, die - wie u.a. ambulante Pflegedienste - der Pflege, der Behandlung oder sonstigen nach dem SGB XII zu deckenden Bedarfen oder der Erziehung dienten, und übernehme daher den früheren weiten Einrichtungsbegriff. Nach § 71 SGB XI fielen ambulante (Pflege-)Einrichtungen auch im SGB XI unter den Begriff der Einrichtungen. Eine Differenzierung zwischen ambulant, stationär oder teilstationär finde erst auf der Ebene der Leistungsbeschreibung statt. Die Legaldefinition der Einrichtungen in § 13 Abs. 1 S. 1 SGB XII stehe einer Einbeziehung ambulanter Pflegedienste in die von § 19 Abs. 6 SGB XII erfassten Institutionen nicht entgegen. Auch wenn ambulante Leistungen nach § 13 Abs. 1 S. 1 SGB XII außerhalb von Einrichtungen erbracht würden, könnten sie dennoch durch Einrichtungen erbracht werden. Die in § 13 Abs. 1 S. 1 SGB XII vorgenommene Differenzierung betreffe lediglich die Art und Weise, wie Leistungen erbracht würden (ambulant oder stationär), um auf dieser Grundlage sodann in Satz 2 den Vorrang der ambulanten Leistung vor der (teil-)stationären Leistung festzulegen. Aus § 97 Abs. 4 BSHG ergebe sich keine andere Lesart. Diese Vorschrift habe lediglich die örtliche Zuständigkeit der Sozialhilfeträger geregelt. Die insofern geltende Definition der "Einrichtung" sei daher nicht auf das gesamte BSHG übertragbar. Zudem treffe die vom BVerwG entwickelte und vom BSG übernommene Definition der Einrichtung auch auf ambulante Pflegedienste zu. Diese verfügten insbesondere über einen Sitz und seien daher im Sinne der Rechtsprechung des BVerwG und BSG räumlich an ein Gebäude gebunden, auch wenn die Leistungen nicht "in" der Einrichtung, sondern "außerhalb" dieser erbracht würden. Sei der Wortlaut des § 19 Abs. 6 SGB XII folglich nicht eindeutig, so ergebe die dann heranzuziehende historische, systematische und teleologische Auslegung des § 19 Abs. 6 SGB XII, dass der Anspruch eines Hilfeempfängers nach dessen Tod auch auf ambulante Pflegedienste übergehe. Zwar habe der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung (BT-Dr. 13/3904 S. 45) zur Einführung der Vorgängervorschrift (§ 28 BSHG) Leistungen für ambulante Pflegedienste (möglicherweise irrtümlich) nicht erfasst. Während § 28 Abs. 2 BSHG nach seinem Wortlaut aber den Anspruchsübergang bei Hilfe "in" einer Einrichtung regele, betreffe § 19 Abs. 6 SGB XII den Anspruch auf Leistungen "für" Einrichtungen. Aus der expliziten Änderung der gesetzlichen Formulierung lasse sich entnehmen, dass der Gesetzgeber nunmehr auch Leistungen für ambulante Pflegeeinrichtungen einbeziehen und als "Dritte" in ihrem Vertrauen auf Leistungen der Sozialhilfe schützen wolle. Dies entspreche zudem dem allgemeinen Ziel der mit dem SGB XII eingeführten Änderungen; denn danach werde neben der weiteren Ausgestaltung des Persönlichen Budgets zur Unterstützung von behinderten und pflegebedürftigen Menschen, ein möglichst selbstständiges Leben zu führen, auch der Grundsatz "ambulant vor stationär" gestärkt, indem die bisher an verschiedenen Stellen bestehende Schlechterstellung ambulanter Leistungen beseitigt werde (S. 2 des Gesetzentwurfs). Unter systematischen Gesichtspunkten sei eine Differenzierung zwischen (teil-)stationären und ambulanten Leistungen in § 19 Abs. 6 SGB XII ebenfalls nicht beabsichtigt gewesen; denn es sei kein Grund ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber in dieser Vorschrift von dem in § 13 Abs. 1 SGB XII und damit im gleichen Kapitel verankerten Grundsatz "ambulant vor stationär" habe abweichen wollen. Ferner regele § 75 Abs. 2 SGB XII, der im Zehnten Kapitel für sämtliche Leistungen der Sozialhilfe gelte, die Bereitstellungsverantwortung des Sozialhilfeträgers bzgl. sämtlicher Einrichtungen, also auch der ambulanten Pflegedienste. Abgesehen davon sei Sinn und Zweck des § 19 Abs. 6 SGB XII nach der Gesetzesbegründung zu § 28 Abs. 2 BSHG, sämtliche "Dritte", die vor dem Tod des Leistungsberechtigten Pflegeleistungen erbracht hätten, in ihrem Vertrauen auf Leistungen der Sozialhilfe zu schützen, da die Entscheidungen des Sozialhilfeträgers oftmals längere Zeit beanspruchten. Ausgehend hiervon seien ambulante Pflegedienste gleichermaßen schutzbedürftig wie (teil-)stationäre Einrichtungen. Schließlich sei es jedenfalls im Wege einer verfassungskonformen Auslegung geboten, auch ambulante Pflegedienste in den Anwendungsbereich des § 19 Abs. 6 SGB XII einzubeziehen; anderenfalls sei der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG verletzt. Für eine Ungleichbehandlung zwischen ambulanten und stationären Leistungserbringern sei kein sachlicher Grund vorhanden. Das vom BSG insofern herangezogene Kostenrisiko sei kein taugliches und sachgerechtes Differenzierungskriterium. Die Annahme des BSG, das Kostenrisiko stationärer Leistungserbringer sei erheblich höher als bei ambulanten Leistungserbringern, treffe in zahlreichen Fällen nicht mehr zu. Die höheren Kosten stationärer Leistungserbringer resultierten lediglich aus den investiven Kosten, insbesondere für das Gebäude. Klammere man diese Kosten aus, verblieben nur noch die Personalkosten; insofern bestehe aber kein Unterschied zwischen ambulanten und stationären Leistungserbringern. Zudem gelte der Grundsatz "ambulant vor stationär" im Falle unverhältnismäßiger Mehrkosten nicht mehr. Darüber hinaus spreche die bis zur Entscheidung des BSG nicht in Frage gestellte Praxis zahlreicher Sozialhilfeträger, ambulante Pflegeeinrichtungen als Sonderrechtsnachfolger nach § 19 Abs. 6 SGB XII anzusehen, gegen die vom BSG vorgenommene, sachfremde Differenzierung. Nach einer im Juli 2011 eingeleiteten Initiative zur Präzisierung des § 19 Abs. 6 SGB XII der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohnfahrtspflege gefährde die Entscheidung des BSG die Versorgungssicherheit der Pflegebedürftigen; denn es sei zu befürchten, dass sich ambulante Pflegedienste zukünftig bis zu einer Entscheidung des Sozialhilfeträgers scheuten, einen Pflegevertrag über häusliche Pflege abzuschließen, sofern das Ableben der Hilfebedürftigen vorhersehbar sei.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 26.07.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides 21.07.2011 zu verurteilen, ihr 8.850,08 EUR zu erstatten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die angefochtenen Bescheide für zutreffend gehalten.

Mit Urteil vom 13.09.2013 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe der Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihrer Bevollmächtigten am 21.10.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.11.2013 Berufung eingelegt. Sie trägt ergänzend vor, der Begriff der Einrichtung in § 19 Abs. 6 SGB XII erfasse auch nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht nur solche Einrichtungen, die über eine räumliche Bindung an ein Gebäude verfügten, sondern meine auch Organisationen. Im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG sei zudem bereits fraglich, ob die vom BSG vorgenommene Differenzierung zwischen dem sachlichen Grund bei persönlicher Pflege (= Entlastung der Solidargemeinschaft) und bei Pflege in (teil-)stationären Einrichtungen (= höheres Kostenrisiko) zulässig sei. Durch die Rechtsprechung des BSG werde die Entlastung der Solidargemeinschaft jedenfalls einseitig den ambulanten Pflegeeinrichtungen aufgebürdet. Letztere trügen jedoch erhebliche wirtschaftliche Risiken, weil sie - ebenso wie (teil-)stationäre Einrichtungen - mit ihren Leistungen in Vorleistung träten und auf die Kostenerstattung durch den Sozialhilfeträger angewiesen seien. Zwar müssten Einrichtungen höhere Kosten für Gebäude und Mehrpersonal aufwenden. Andererseits stünden ihnen aber auch mehr Patienten zur Verfügung; der Leistungsausfall für einen Patienten, der vor der Entscheidung des Sozialhilfeträgers verstorben sei, führe daher bei prozentualer Betrachtung zu einem weitaus höheren Umsatzausfall ambulanter Pflegedienste. Abgesehen davon habe der Gesetzgeber den Mehrkosten stationärer Pflegeeinrichtungen, die lediglich aus den höheren investiven Kosten resultierten, bereits mit höheren Leistungen aus der Pflegeversicherung nach § 43 SGB XI Rechnung getragen. Auch wenn der Gesetzgeber typisierende und generalisierende Regelungen treffen könne, sei nicht nur eine kleine Anzahl ambulanter Pflegedienste von der vorliegenden Problematik betroffen. Nach dem Pflege-Thermometer 2004 des Deutschen Instituts für angewandte Pflegeforschung e.V. sähen sich 87 % der Pflegedienste in absehbarer Zeit in ihrer unternehmerischen Existenz gefährdet. Vor allem die unzureichende Finanzierung der gesetzlich beschriebenen Leistungen, die Einschränkung auf bestimmte Versorgungsaufgaben, die zunehmende Bürokratisierung und die komplizierte Verordnungspraxis seien dabei als Hauptgründe auszumachen. Ambulante Pflegedienste könnten mit Blick auf Rücklagenbildung, Kreditwürdigkeit und Grundvermögen schon bei wesentlich geringeren Forderungsausfällen in ihrer Existenz gefährdet sein, als dies für stationäre Einrichtungen gelte. Im Übrigen sehe der Gesetzgeber u.a. Inhaber ambulanter Pflegedienste sogar als besonders schutzwürdig an; denn diese unterfielen aufgrund ihrer typischen oder häufig schwachen wirtschaftlichen Situation auch als Selbständige nach § 2 Abs. 1 Nr. 9, 17 SGB VII der gesetzlichen Unfallversicherungspflicht. Angehörige, die pflegend tätig geworden seien, gingen ohnehin keinerlei wirtschaftliches Risiko ein, würden aber gleichwohl von § 19 Abs. 6 SGB XII erfasst; es sei aber nicht ersichtlich, dass sie schutzwürdiger seien als ein ambulanter Pflegedienst. Schließlich verstoße die vom BSG vorgenommene enge Auslegung des § 19 Abs. 6 SGB XII gegen Art. 19 und 25 der Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-BRK); denn die tatsächlichen Folgen dieser Rechtsprechung zwinge die betroffenen Menschen faktisch, in einer stationären Einrichtung zu leben. Nach Art. 19 UN-BRK müssten Menschen mit Behinderungen aber ihren Aufenthaltsort frei wählen können und seien gerade nicht verpflichtet, in einer besonderen Wohnform zu leben. Zugleich stehe ihnen jedenfalls bis zur Bescheidung ihres Antrags durch den Sozialhilfeträger Gesundheitsversorgung nicht in derselben Bandbreite und von derselben Qualität zur Verfügung wie Menschen ohne Behinderungen; dies verstoße gegen Art. 25 UN-BRK.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 13.09.2013 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 26.07.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.07.2011 zu verurteilen, ihr für ambulante Pflege der verstorbenen Hilfeempfängerin in der Zeit vom 18.06.2009 bis zum 21.07.2010 8.850,08 EUR zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG werde nicht verletzt. Ambulante Pflegeleistungen würden insbesondere kostengünstiger erbracht als in (teil-)stationären Einrichtungen. Insofern bestünden tatsächliche Unterschiede in den Bereichen Leistungserbringung, Aufbau, Personal, Verwaltungsstruktur, Ausstattung, Kostenstruktur und -risiko. So hätten Erbringer (teil-)stationärer Leistungen die Pflege der Hilfebedürftigen rund um die Uhr zu gewährleisten, während ambulante Pflegedienste die Hilfebedürftigen regelmäßig nur kurzzeitig aufsuchten und unterstützten. Betreiber (teil-)stationärer Einrichtungen müssten daher verhältnismäßig mehr Personal einstellen, und zwar - etwa für die Verwaltung - auch nicht nur Pflegepersonal. Hinzu kämen immense Kosten für die Reinigung der Räumlichkeiten und die Einhaltung der Hygienestandards. Außerdem hätten Einrichtungen für die Verpflegung der Hilfebedürftigen Sorge zu tragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.