Die Klage gegen den Feststellungsbescheid hat die Klägerin bereits erstinstanzlich zurückgenommen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.11.2021 hat die Klägerin die Berufung insoweit zurückgenommen, als sie eine Berechnung der anerkennungsfähigen Aufwendungen unter Berücksichtigung eines Bodenrichtwerts von mehr als 235 € und eines höheren Erbbauzinssatzes als 5,00 % begehrt hat.

Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.11.2021 die Berufung insoweit zurückgenommen, als sie eine Berechnung der anerkennungsfähigen Aufwendungen unter Berücksichtigung eines Bodenrichtwerts von mehr als 235 € und eines höheren Erbbauzinssatzes als 5,00 % begehrt hat.

Unter Berücksichtigung dieser Beschränkung ist die zulässige Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 13.07.2018 begründet.

Der hier allein streitgegenständliche Festsetzungsbescheid vom 30.03.2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.07.2016 ist insoweit rechtswidrig, als der Beklagte bei der Festsetzung der anerkennungsfähigen Aufwendungen für den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2017 für die Einrichtung Seniorenzentrum "Haus C", E-Straße 00, Duisburg, das fiktive Nutzungsentgelt für das Grundstück unter Ansatz eines lediglich hälftigen Bodenrichtwert für die Frei- und Verkehrsflächen des Grundstücks und eines ortsüblichen Erbbauzinssatz von lediglich 3,00 % bestimmt hat.

Die Klägerin hat vielmehr Anspruch darauf, dass der Beklagte die anerkennungsfähigen Aufwendungen im streitgegenständlichen Zeitraum unter Berücksichtigung eines Bodenrichtwerts von 235 € und eines Erbbauzinssatzes von 5,00 % festsetzt sowie der gesonderten Berechnung unter Berücksichtigung der sodann festgesetzten Werte zustimmt.

a)

Dieser Festsetzungsanspruch ergibt sich aus § 82 Abs. 2, 3 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - Soziale Pflegeversicherung (SGB XI) i.V.m. § 10 APG, § 12 Abs. 1 und 4 APG DVO, § 8 Abs. 5 i.V.m. § 7 APG DVO.

Nach § 12 Abs. 1 APG DVO erfolgt die Festsetzung der anerkennungsfähigen Aufwendungen auf Antrag des Trägers durch den für den Sitz der Pflegeeinrichtung zuständigen überörtlichen Träger der Sozialhilfe. Nach § 12 Abs. 4 APG DVO sind zur Ermittlung des festzusetzenden Betrages die für den Abrechnungszeitraum anerkennungsfähigen Aufwendungen zu ermitteln.

Nach § 8 Abs. 1 APG DVO sind die tatsächlich gezahlten beziehungsweise vertraglich geschuldeten Mietzinsen unter bestimmten Voraussetzungen anerkennungsfähig, wenn die langfristigen und sonstigen Anlagegüter nicht im Eigentum der Trägerin oder des Trägers stehen. Nach § 8 Abs. 2 APG DVO sind Aufwendungen für die Miete oder Pacht langfristiger und sonstiger Anlagegüter als betriebsnotwendig anzuerkennen, wenn das für sie zu zahlende Jahresentgelt die Summe nicht übersteigt, die für entsprechende Einrichtungen im Eigentum der Trägerin oder des Trägers jährlich anerkennungsfähig wäre (Vergleichsbetrag). Die Trägerin oder der Träger kann dabei entscheiden, ob die Vergleichsberechnung fiktiv oder konkret anhand der tatsächlichen von der Vermieterin oder dem Vermieter einrichtungsbezogen erbrachten Aufwendungen erfolgen soll. Die fiktive Vergleichsberechnung erfolgt nach § 8 Abs. 3 bis 10 APG DVO.

Nach § 8 Abs. 5 APG DVO erhöht sich der Vergleichsbetrag nach Absatz 1 um ein angemessenes Nutzungsentgelt, soweit der Mietvertrag neben den langfristigen und sonstigen Anlagegütern auch das der Einrichtung dienende Grundstück umfasst. Dessen Höhe ist in entsprechender Anwendung des § 7 APG DVO zu ermitteln.

Nach § 7 Abs. 1 APG DVO sind die tatsächlich gezahlten beziehungsweise vertraglich geschuldeten Pachtzinsen anerkennungsfähig, soweit sie im Rahmen der ortsüblichen Erbbauzinsen für vergleichbare Grundstücke liegen. Neben der Gebäudegrundfläche und den zur Erschließung erforderlichen beziehungsweise planungsrechtlich vorgeschriebenen Verkehrsflächen sind dabei Freiflächen bis max. 50 qm je von der Einrichtung vorgehaltenem Platz anzuerkennen. Unterliegen die Freiflächen neben der Nutzung durch die Einrichtung auch anderen Nutzungen, erfolgt eine anteilige Anerkennung.

Bei der Bestimmung des ortsüblichen Erbbauzinses folgt der Senat dem Grunde nach dem von dem Beklagten gewählten Ansatz, die im Feststellungsbescheid als berücksichtigungsfähig anerkannte Grundstücksfläche mit dem Produkt aus Bodenrichtwert und ortsüblichem Erbbauzinssatz zu vervielfältigen. Dieser Ansatz ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen C1 grundsätzlich geeignet, einen ortsüblichen Erbbauzins im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 Erbbaurechtsgesetz (ErbbauRG) zu beschreiben.

aa)

Es ist zur Überzeugung des Senats auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte als maßgeblichen Bodenrichtwert denjenigen Wert ansetzt, der zum Zeitpunkt ihrer Ausgangsentscheidung für den betroffenen Zeitraum durch den OGA NRW in der Datenbank boris.nrw.de/borisplus veröffentlicht ist. Ein anderer Richtwert stünde auch den Parteien der hier zu betrachtenden fiktiven Erbbauzinsvereinbarung in der Regel nicht zur Verfügung. Lässt sich im Nachhinein nicht mehr ermitteln, ob der für den betroffenen Zeitraum geltende Wert zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits veröffentlicht war, so ist er dennoch - aufgrund seiner größeren Sachnähe - maßgeblich.

Der Senat erachtet es im Übrigen als richtig, dass bei der Bestimmung des ortsüblichen Erbbauzinses Modifikatoren, die der jeweilige örtliche Gutachterausschuss hinsichtlich unüblicher Grundstücksgrößen vornimmt und die bei Überschreitung der im Sinne der APG DVO angemessenen Grundstücksgrößen ggf. noch weiterer Modifikationen bedürften, unbeachtet bleiben.

Angewendet auf den vorliegenden Fall ergibt sich ein Bodenrichtwert von 235,00 €.

Der Beklagte hat seine Ausgangsentscheidung für den Zeitraum ab dem 01.01.2016 mit Bescheid vom 30.03.2016 getroffen. Ausweislich der Verwaltungsakte des Beklagten war zu diesem Zeitpunkt für den Jahrgang 2016 bezogen auf das hier betroffene Grundstück E-Straße 00, Duisburg, in der o.g. Datenbank bereits ein Wert von 235,00 € ausgewiesen. Unerheblich ist, dass der Beklagte in der angefochtenen Entscheidung irrtümlich einen Wert von 250,00 € bei der Berechnung angesetzt hatte. Dieser einzelne Berechnungsfaktor erwächst nicht in Bestandskraft und steht daher zur vollen Überprüfung des Senats. Die Klägerin hat ihr Berufungsbegehren dementsprechend beschränkt.

Dieser Bodenrichtwert ist in voller Höhe auf die gesamte anerkannte Grundstücksfläche, vorliegend also auf 2.730,55 qm anzuwenden. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Bodenrichtwert hinsichtlich der Frei- und Verkehrsflächen nicht zu halbieren.

Dies ergibt sich in systematischer Hinsicht bereits aus § 7 Abs. 1 APG DVO Sätzen 2 und 3, nach denen ausgehend von der Gesamtfläche des Grundstücks die Freiflächen zum einen einer Deckelung pro Einrichtungsplatz unterworfen sind und zum anderen bei einer Nutzung durch Dritte deren lediglich anteilige Anerkennung erfolgt. Die von dem Beklagten vorgenommene, darüberhinausgehende weitere Einschränkung durch die Halbierung des Bodenrichtwerts für Frei- und Verkehrsflächen bedürfte angesichts dessen zumindest einer ausdrücklichen normativen Regelung. Die Begründung des Beklagten, die Bodenrichtwerte orientierten sich an dem besonders hohen Ertragswert für Geschäftsgrundstücke, einen solch hohen Ertrag könne das klägerische Grundstück aber allenfalls mit dem bebauten Teil, nicht aber mit den unbebauten Teilen erzielen, ist nicht tragfähig. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen C1 widerspricht diese angestrebte "Mischkalkulation", mit der auf die zurzeit ausgeübte und nicht auf die planungsrechtlich zulässige Art und das Maß der baulichen Nutzung für jedermann abgestellt wird, der Verkehrswertdefinition des § 194 Baugesetzbuch (BauGB). Erst bei der Bestimmung des Erbbauzinssatzes ist die konkrete vertragliche Nutzung maßgeblich. Vor diesem Hintergrund ist auch die Erwägung des Beklagten, aus Sicht der Bewohner der Einrichtung handele es sich in erster Linie um Wohnraumnutzung, unerheblich. Dass im Einzugsbereich des Landschaftsverbands Westfalen-Lippe geringere Bodenrichtwerte aufgerufen werden, mag zutreffen, erscheint allerdings als Argument bei der Bestimmung des ortsüblichen Erbbauzinses fernliegend.

Eine Drittnutzung der der Klägerin zugeordneten Freiflächen durch die benachbarte Kindertageseinrichtung ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat der Beklagte, dem Vortrag der Klägerin folgend, im Feststellungsbescheid vom 29.03.2016 den durch die Kindertageseinrichtung fremdgenutzten Grundstücksteil bereits vorab vollständig zum Abzug gebracht.

Der von dem Sachverständigen C1 angeführte Abschlag von 20 % bei Ansatz des abgabefreien Bodenrichtwerts war vorliegend nicht vorzunehmen, da sich der Mietvertrag vorliegend auf die bereits erstellte Einrichtung bezog und die Erschließung daher bereits - auf Kosten des Vermieters oder eines Dritten (z.B. Bauträger) - erfolgt war. Zwar ist regelhaft nach § 134 BauGB der Erbbaurechtsnehmer Kostenschuldner der Erschließungsbeiträge. Der Abschlag ist aber, wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, nur dann vorzunehmen, wenn der Erbbaurechtsnehmer die Erschließungskosten auch tatsächlich selbst trägt. Dies ist hier nicht der Fall.

bb)

Der Beklagte hat bei seiner Festsetzung einen ortsüblichen Erbbauzinssatz von 5,00 % anzunehmen.

Dies ergibt sich aus den überzeugenden Erwägungen des Sachverständigen C1.

Der Senat folgt zunächst der Prämisse des Sachverständigen, dass es sich bei dem Betrieb einer Pflegeeinrichtung um eine gewerbliche, wenngleich nicht hochrentierliche Betätigung handelt. Auch der Beklagte räumt ein, dass der Betrieb einer Pflegeeinrichtung aus Sicht des Betreibers eine gewerbliche Nutzung darstellt. Der Landesgesetzgeber sah sich im Jahr 2003 durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sogar in der Pflicht, den Wettbewerb unter den Pflegeeinrichtungen zu eröffnen (vgl. LT-Drs. 13/3498 S. 30).

Dieser Einordnung kann nicht entgegengehalten werden, das Bundessozialgericht habe ausdrücklich festgestellt, dass die Gewinnerzielung einer Pflegeeinrichtung nicht über die Refinanzierung der Investitionskosten, sondern nur über die Pflegesatzvereinbarungen erfolgen dürfe. Dass die Träger über die Refinanzierung der Investitionskosten keinen Gewinn erzielen dürfen, ist zutreffend. Das Bundessozialgericht hat aber, wie ausgeführt, eine anderweitige Gewinnerzielungsabsicht gerade nicht ausgeschlossen. Unabhängig von der etwaigen Frage eines Zusammenwirkens von Vermieter und Mieter bleibt festzustellen, dass der Vermieter die Einrichtung samt Grundstück an einen Marktteilnehmer mit Gewinnerzielungsabsicht vermietet. Gewerblich handelnde Marktteilnehmer müssen - so die unwidersprochene Feststellung des Sachverständigen C1 - einen höheren Erbbauzinssatz aufwenden, als im individuellen Wohnungsbau aufgerufen wird. Der Mieter muss den deshalb höheren Erbbauzins aufwenden, um die Einrichtung betreiben zu können. Er erzielt insoweit gerade keinen - ausgeschlossenen - Gewinn über die Refinanzierung seiner Investitionskosten. Solange der Landesgesetz- und -verordnungsgeber die Möglichkeit einer fiktiven Mietvertragsvergleichsberechnung eröffnet, ist dieses Ergebnis hinzunehmen.

Ausgehend hiervon hat der Sachverständige nachvollziehbar dargestellt, dass es für die Bestimmung eines aktuellen ortsüblichen Erbbauzinssatzes bei gewerblicher Grundstücksnutzung zu dem hier relevanten Zeitpunkt - und bis heute - weder auf örtlicher Ebene, d.h. vorliegend in Duisburg, noch NRW-weit eine ausreichende Datengrundlage gab bzw. gibt. Ein im engeren Sinne ortsüblicher Erbbauzinssatz und damit auch der ortsübliche Erbbauzins, an den § 7 Abs. 1 Satz 1 APG DVO anknüpft, sind daher nicht ermittelbar.

Der Senat folgt daher dem Ansatz des Sachverständigen, zur Ausfüllung des Tatbestandes des § 7 Abs. 1 Satz 1 APG DVO an den im entsprechenden Grundstücksmarktbericht des OGA NRW ausgewiesenen durchschnittlichen Erbbauzinssatzes des individuellen Wohnungsbaus anzuknüpfen und diesen Wert um einen Aufschlag für die gewerbliche Nutzung zu ergänzen.

Der NRW-weite durchschnittliche Erbbauzinssatz des individuellen Wohnungsbaus beträgt vorliegend 3,00 %, der Aufschlag für die gewerbliche Nutzung 2 %.

Den NRW-weiten durchschnittlichen Erbbauzinssatz des individuellen Wohnungsbaus von 3,00 % hat der Sachverständige überzeugend dem Grundstücksmarktbericht 2017 des OGA NRW (S. 31) entnommen, der die im Jahr 2016 aktuell vereinbarten Erbbaurechtsverhältnisse abbildet. Bei einer Verwaltungsentscheidung, die zeitlich vor oder innerhalb des betroffenen Zeitraums erfolgt, hielte es der Senat für vertretbar, als Erkenntnisquelle auf den zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung jüngsten veröffentlichten Grundstücksmarktbericht zurückzugreifen. Auch der Beklagte hat allerdings in seiner Entscheidung vom 30.03.2016 bereits den NRW-weiten Zinssatz von 3,00 % zugrunde gelegt.

Auch hinsichtlich der Bestimmung des Zuschlags für die gewerbliche Nutzung stützt sich der Senat auf die Einschätzung des Sachverständigen. Hiernach ergibt sich der Zuschlag mangels anderweitiger Erkenntnisquellen aus einer 2017 veröffentlichten Studie des Deutschen Erbbaurechtsverbandes e.V. Dort sind aufgrund einer bundesweiten Befragung durchschnittliche Erbbauzinssatze für Gewerbe in Höhe von 6% bis 7% und Wohnnutzung in Höhe von 4% ermittelt worden. Der Senat folgt dem Sachverständigen in der Einschätzung, dass das Betreiben einer Pflegeimmobilie wegen staatlicher Regulierung als nicht hochrentierlich einzustufen ist und deshalb in diesem Segment die untere Quote für Gewerbenutzung von 6% anzusetzen ist. Solange sich keine anderweitigen Erkenntnisquellen ergeben, wird der Senat den Aufschlag in Höhe von 2 % berücksichtigen.

Aus der Summe der beiden Zinssätze ergibt sich der vorliegend maßgebliche Erbbauzinssatz von 5,0%.

Demgegenüber bildet der in der aktenkundigen Mitteilung des Liegenschaftsamts der Stadt Duisburg bezeichnete Erbbauzinssatz von 6 % nicht die aktuellen Gegebenheiten der Stadt Duisburg ab. Zwar trifft es zu, dass der Sachverständige ausgeführt hat, der vorgenannte Zinssatz könne - angesichts der Schwäche der Vergleichsdaten - noch am oberen Rand der Marktüblichkeit gewertet werden. Der Wert bezieht sich allerdings auf ältere Vorgänge, wie aus dem Grundstücksmarktbericht des Jahres 2016 für die Stadt Duisburg ersichtlich ist. Dort ist ausgeführt:

"Im Jahr 2015 wurden keine Erbbaurechtsbestellungen registriert. In der Vergangenheit wurde dieser Teilmarkt größtenteils von der Stadt Duisburg geprägt. Der hier vereinbarte Erbbauzins für Ein- und Zweifamilienhausgrundstücke betrug 4 % und für Gewerbegrundstücke 6 % des abgabenpflichtigen Bodenwertes." Auch vor dem Hintergrund, dass der ortsübliche Erbbauzinssatz angesichts einer gewissen Schwankungsbreite des Marktüblichen tendenziell nicht am oberen Rand, sondern im Mittelfeld anzusiedeln sein dürfte, hat der Senat den von dem Sachverständigen für 2016 ermittelten Wert von 5 % als vorzugswürdig erachtet.

Die Klägerin hat ihr Berufungsbegehren dementsprechend beschränkt.

b)

Der gesonderten Berechnung der geändert festzusetzenden Aufwendungen hat der Beklagte nach § 28 Abs. 2 APG DVO zuzustimmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 Hs. 3 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere die Voraussetzungen nach § 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG sind nicht erfüllt. Die Entscheidung beruht ausschließlich auf der Auslegung landesrechtlicher Vorschriften, die der Revision zum BSG nicht zugänglich ist.

Der Streitwert war nach Anhörung der Beteiligten im Termin auf 50.000 € für beide Rechtszüge festzusetzen, § 197a Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 SGG i.V.m. §§ 63 Abs. 2 und 3, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG.