Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger Anspruch auf Begründung eines Versicherungspflichtverhältnisses auf Antrag in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung ab dem 01.10.2008 hat.

Der Kläger ist seit dem 15.11.2007 als Leiter Produktionsentwicklung - Geschäftsfeld Getreideernte - bei der Firma D GmbH beschäftigt. Seit dem 01.10.2008 bis voraussichtlich zum 30.09.2012 ist er auf der Grundlage eines Entsendungsvertrages vom 30.09.2008 für deren Tochtergesellschaft D1 in L/Russland tätig.

Am 07.07.2009 ging bei der Beklagten ein Schreiben einer Mitarbeiterin der Firma D, der Zeugin S, vom 03.07.2009 ein. Darin wird unter Bezugnahme auf Anträge auf freiwillige Weiterversicherung des Klägers in der Arbeitslosenversicherung von Oktober und Dezember 2008 nach dem Sachstand gefragt. Beigefügt war eine vom Kläger unterzeichnete - undatierte - Vollmacht für die Firma D2 mbH, wonach dieser der Bescheid über die freiwillige Arbeitslosenversicherung direkt zugestellt werden solle. Weiterhin beigefügt waren Ablichtungen des - undatierten - Antrags auf freiwillige Weiterversicherung ab 01.10.2008, eines Schreibens der Zeugin S vom 23.10.2008 sowie eines weiteren Schreibens der Zeugin vom 19.12.2008, mit dem eine Arbeitsbescheinigung bezüglich des früheren Beschäftigungsverhältnisses des Klägers bei der G-Gesellschaft übermittelt wurde. Unter dem 16.07.2009 teilte die Beklagte der Firma D mit, dass "mit Schreiben vom 23.10.2008 die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung für den Kläger beantragt" worden sei. Leider seien der Antrag und das Schreiben vom 19.12.2008 mit der beigefügten Arbeitsbescheinigung nicht eingegangen. Um über den Antrag auf freiwillige Weiterversicherung entscheiden zu können, wurde die Firma D gebeten, eine Kopie des Arbeitsvertrages für die Arbeitsaufnahme ab 01.10.2008 vorzulegen. Mit Schreiben vom 20.07.2009 übermittelte die Firma D den Entsendungsvertrag.

Mit Bescheid vom 30.09.2009, der dem Kläger zugestellt wurde, lehnte die Beklagte den Antrag auf freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung mit der Begründung ab, der Antrag sei nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtige, gestellt worden. Hiergegen legte der Kläger am 26.10.2009 Widerspruch ein und ließ mit anwaltlichem Schreiben zur Begründung ausführen, der Antrag sei fristgerecht eingereicht worden. Sämtliche Indizien sprächen dafür, dass das Schreiben der Firma D vom 23.10.2008 bei der Beklagten eingegangen sein müsse. Die Zeugin S habe in Kenntnis der Einmonatsfrist das Schreiben vom 23.10.2008 ordnungsgemäß in den Postlauf des Unternehmens gegeben. Anträge des Klägers auf Versicherungspflicht in der Rentenversicherung für Arbeitnehmer im Ausland und auf Auslandsversicherung seien von der Deutschen Rentenversicherung Bund und von der Maschinen- und Metall-Berufsgenossenschaft ordnungsgemäß bearbeitet worden. Der im einzelnen geschilderte Postabholungs- und Auslieferungsprozess bei der Firma D sei schematisiert und lasse keinen Raum für Fehler. Die Firma D habe sich in der Sache im Übrigen mit Schreiben vom 19.12.2008 erneut an die Beklagte gewandt. Die Zeugin S habe außerdem mit E-Mail vom 29.01.2009 nach dem Sachstand gefragt. Jedenfalls sei dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 02.12.2009 (Bl. 80 VA) als unbegründet zurück. In den Gründen der Entscheidung führte sie aus, ein Antragseingang innerhalb eines Monats nach Beginn der Auslandsbeschäftigung sei nicht feststellbar. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei nicht möglich, weil es sich bei der Monatsfrist des § 28a des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist handele.

Mit der am 04.01.2010 zum Sozialgericht Münster erhobenen Klage hat der Kläger seinen Anspruch weiterverfolgt.

Zur Begründung hat der Kläger vortragen lassen, er habe seiner Arbeitgeberin unter dem 19.09.2008 eine Zustellungsvollmacht erteilt. Mit der Firma D sei vereinbart gewesen, dass sie für ihn auch den Antrag auf freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung stellen solle. Der Antrag sei innerhalb der gesetzlichen Frist gestellt worden. Die Beklagte habe spätestens mit ihrem Schreiben vom 16.07.2009 den Anspruch formell und materiell anerkannt. § 28 a Abs. 1 SGB III beinhalte im Übrigen keine materielle Ausschlussfrist. Dies habe zur Folge, dass ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sei. Der Wiedereinsetzungsantrag sei im Schreiben der Firma D vom 03.07.2009, in der E-Mail der Zeugin S vom 29.01.2009 sowie im Schreiben der Zeugin vom 20.07.2009 zu sehen. Hilfsweise sei davon auszugehen, dass die Stellung eines Wiedereinsetzungsantrags zu einem früheren Zeitpunkt nicht möglich gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 30.09.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 02.12.2009 zu verurteilen, ihn auf seinen Antrag vom 23.10.2008 hin in der Arbeitslosenversicherung freiwillig zu versichern.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe nicht den Beweis führen können, dass der Antrag auf freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung fristgerecht gestellt worden sei. Das Übermittlungsrisiko trage der Kläger. Nicht entscheidungserheblich sei, dass zunächst nicht erkannt worden sei, dass die Antragsfrist nicht eingehalten worden sei. Die Regelung des § 28 a SGB III beinhalte - wovon auch der Gesetzgeber ausgegangen sei - eine Ausschlussfrist. Ausnahmen von einer AntragsteIlung innerhalb der Frist könnten grundsätzlich nicht gemacht werden.

Das Sozialgericht hat zur Frage der AntragsteIlung auf freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 17.06.2011.

Mit Urteil vom 13.12.2011 hat das Sozialgericht die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 30.09.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 02.12.2009 verurteilt, den Kläger auf seinen Antrag vom 23.10.2008 hin in der Arbeitslosenversicherung freiwillig zu versichern.

Nach § 28a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB III in der hier maßgeblichen Fassung vom 28.05.2008 (BGBl. I S. 874) könnten Personen auf Antrag ein Versicherungspflichtverhältnis begründen, die eine Beschäftigung mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich in einem Staat, in dem die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nicht anzuwenden sei, aufnehmen und ausüben. Der Kläger erfülle - wie die Beklagte einräume - die in § 28a Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 1 bis 3 SGB III geregelten Voraussetzungen für die Versicherungspflicht. Mit der AntragsteIlung am 07.07.2009 habe der Kläger allerdings die in § 28a Abs. 1 S. 3 SGB III geregelte Antragsfrist von einem Monat nach Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, versäumt. Der Kläger habe seine Auslandsbeschäftigung am 01.10.2008 aufgenommen. Es sei nicht erwiesen, dass - wie der Kläger behaupte - ein entsprechender Antrag bereits im Oktober 2008 wirksam gestellt worden sei. Weder die Schreiben der Fa. D vom 23.10.2008 und 19.12.2008 noch die E-Mail der Zeugin S vom 29.01.2009 seien nachweislich bei der Beklagten eingegangen. Dies habe zur Konsequenz, dass die Folgen der objektiven Beweislosigkeit vom Kläger zu tragen seien, weil er aus den feststellungsbedürftigen aber nicht bewiesenen Tatsachen ein Recht herleiten wolle (unter Bezugnahme auf BSGE 7,66; BSGE 19, 52). Entgegen der Rechtsansicht des Klägers führe der Umstand, dass die Beklagte - nach Eingang des Schreibens vom 03.07.2009 - unter dem 16.07.2009 weitere Unterlagen angefordert habe, nicht dazu, dass eine fristgerechte AntragsteIlung zu unterstellen sei. Zwar sei der Beklagten das Fristversäumnis offensichtlich erst nach Fertigung des Schreibens vom 16.07.2009 bewusst geworden. Allerdings sei dem Anforderungsschreiben vom 16.07.2009 nicht zu entnehmen, dass die Beklagte erkennbar den Willen gehabt habe, gegenüber dem Kläger eine Erklärung des Inhalts abzugeben, dass die Antragsfrist gewahrt worden sei.

Gegen die Versäumung der Frist des § 28a Abs. 1 S. 3 SGB III sei dem Kläger jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei nicht nach § 27 Abs. 5 SGB X ausgeschlossen. § 28a SGB III enthalte keine entsprechende materielle Ausschlussregelung. Für den Ausschluss von der Wiedereinsetzung reiche es nicht aus, wenn Fristen begrifflich zu den sog. Ausschlussfristen zählten (unter Bezugnahme auf Timme in Hauck-Noftz, § 28 a SGB III RdNr. 34), wobei hier zu berücksichtigen sei, dass § 28a Abs. 3 SGB III nicht einmal den Begriff der Ausschlussfrist verwende, der sich in anderen gesetzlichen Regelungen wiederfinde (vgl. etwa § 325 Abs. 4 SGB III i.d.F. bis 03.10.2006). Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sei vielmehr zu fordern, dass der Gesetzgeber - sofern er den Ausschluss einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für geboten halte - eine entsprechende ausdrückliche Regelung treffe. Fehle indessen - wie im Fall des § 28a SGB III - eine solche Regelung, müsse im Wege der Auslegung ermittelt werden, ob für die betreffende Bestimmung eine Wiedereinsetzung ausgeschlossen sei, insbesondere sei nach dem Zweck der Regelung und der Bewertung der widerstreitenden Interessen durch den Gesetzgeber zu fragen (unter Bezugnahme auf Schlegel in Eicher/Schlegel, § 28 a SGB III RdNr. 71). Für die strukturell vergleichbare Vorschrift zur Erklärung des Beitritts zur freiwilligen Versicherung gemäß § 9 des 5. Buches des Sozialgesetzbuches (SGB V) in der gesetzlichen Krankenversicherung sei bereits höchstrichterlich entschieden worden, dass eine Wiedereinsetzung nicht ausgeschlossen sei (unter Bezugnahme auf BSG SozR 1300 § 27 Nr. 4). Aus dem Gesetzeszweck sei auch nicht abzuleiten, dass Sinn und Zweck der Regelung mit der Einhaltung der Monatsfrist stehe und falle (unter Bezugnahme auf das Hessische LSG, info also 2011 S. 25; Berchtold in KSW, § 28 a SGB III Rn 15). Insoweit sei zunächst beachtlich, dass § 28a Abs. 3 SGB III in der ab dem 01.01.2011 geltenden Fassung nunmehr eine Frist von drei Monaten zur AntragsteIlung einräume. Im Übrigen lasse auch § 434 j Abs. 2 SGB III eine deutlich längere Frist zu. Der Umstand, dass in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes für bessere Beschäftigungschancen am Arbeitsmarkt - Beschäftigungschancengesetz (BT-Drucks. 17/1945 § 14 zu § 28 a Abs. 3) ausgeführt werde, bei der - auf drei Monate ausgedehnten - Antragsfrist handele es sich "weiterhin" um eine Ausschlussfrist, rechtfertige nach Auffassung der Kammer keine abweichende Beurteilung.

Der Kläger sei auch unverschuldet verhindert gewesen, die gesetzliche Frist einzuhalten; dies gelte auch im Hinblick darauf, dass ihm ein Verschulden seiner Vertreterin zuzurechnen sei (§ 27 Abs. 1 S. 2 SGB X). Wie der Kläger im Termin vor dem Sozialgericht am 17.06.2011 ausdrücklich angegeben habe, habe er der Firma D bereits am 19.09.2008 eine Vollmacht zur AntragsteIlung erteilt. Von einem Verschulden seiner Bevollmächtigten - insbesondere der Zeugin S - sei indessen nicht auszugehen. Die Zeugin habe hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihr - auch aufgrund entsprechender Belehrungen - bei AntragsteIlung die Monatsfrist des § 28a Abs. 1 S. 3 SGB III durchaus bekannt war. Sie habe auch die Angaben des Klägers über den systematischen Prozess der Postbearbeitung bei der Firma D bestätigt. Es könne der Zeugin nicht angelastet werden, wenn ein von ihr ordnungsgemäß in den Postlauf gegebenes Schriftstück den Adressaten tatsächlich nicht erreiche, zumal nach der Darstellung der Zeugin Organisationsmängel im Postabholungs- und Auslieferungsprozess bei der Firma D ausgeschlossen werden könnten. Im Verantwortungsbereich der Zeugin habe es allein gelegen, das zu befördernde Schriftstück so rechtzeitig und ordnungsgemäß zur Post zu geben, dass es nach den organisatorischen und betrieblichen Vorgängen bei normalem Lauf der Dinge den Empfänger fristgerecht erreichen könne (unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschl. v. 25.09.2000 - 1 BvR 2104/99 RdNr. 21; Beschl. v. 29.12.2004 - 2 BvR 106/93 RdNr. 15 f.).

Die Regelung des § 27 Abs. 2 S. 1 SGB X stehe einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht entgegen. Danach sei der Antrag innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Das Hindernis (Unkenntnis über die nicht rechtzeitige AntragsteIlung) sei weggefallen, als die Bevollmächtigte des Klägers durch das Schreiben der Beklagten vom 16.07.2009 Kenntnis über den nicht eingegangenen Antrag vom 23.10.2008 erhalten habe. Dieses Schreiben sei spätestens am 20.07.2009 bei der Firma D eingegangen, denn unter diesem Datum seien die von der Beklagten erbetenen weiteren Unterlagen übermittelt worden. Dies habe zur Folge, dass die Frist des § 27 Abs. 2 S. 1 SGB X Anfang August 2009 abgelaufen sei. In dem Schreiben der Firma D vom 20.07.2009 könne indessen kein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gesehen werden. Abgesehen davon, dass das Schreiben keinen förmlichen Wiedereinsetzungsantrag enthalte, habe die Bevollmächtigte des Klägers - aufgrund der von der Beklagten angekündigten Entscheidung in der Sache nach dem Eingang weiterer Unterlagen - nicht davon ausgehen können, dass ein Fristversäumnis den Anspruch des Klägers tangieren könnte. Ein Erklärungswille des Inhalts, dass neben der Vorlage der von der Beklagten angeforderten Unterlagen zugleich ein Wiedereinsetzungsantrag gestellt werden sollte, sei dem Schreiben vom 20.07.2009 nicht zu entnehmen. Gleichwohl sei der Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben so zu stellen, als sei der Wiedereinsetzungsantrag fristgerecht gestellt worden. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass eine Überschreitung der Zwei-Wochen-Frist des § 27 Abs. 2 S. 1 SGB X zulässig sei, wenn der angemessenen Berücksichtigung des Individualinteresses im Einzelfall Vorrang gegenüber dem - in gesetzlichen Fristen zum Ausdruck kommenden - Bedürfnis nach Rechtssicherheit beizumessen sei (BSG, Urt. v. 28.10.1981 - 12 RK 7/79). Von einem überwiegenden Individualinteresse des Klägers sei vorliegend auszugehen, weil ein rechtzeitiger Wiedereinsetzungsantrag offensichtlich deshalb unterblieben sei, weil die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 16.07.2009 mit der Anforderung einer Kopie des Arbeitsvertrages deutlich gemacht habe, dass eine inhaltliche Entscheidung über den Antrag auf freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung ergehen solle. Erstmals mit dem Ablehnungsbescheid vom 30.09.2009 habe die Beklagte deutlich gemacht, dass die Ausschlussfrist aus ihrer Sicht versäumt gewesen sei. Zwar habe der Kläger erst in der Widerspruchsbegründung, die am 20.11.2009 bei der Beklagten eingegangen sei, - vorsorglich - ein Wiedereinsetzungsbegehren geäußert. Gleichwohl sei auch vor diesem Hintergrund nicht von einem Fristversäumnis auszugehen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Bescheid vom 30.09.2009 - trotz der vorliegenden Zustellungsvollmacht - nicht der Firma D sondern dem Kläger, der sich zum damaligen Zeitpunkt offensichtlich in Russland aufgehalten habe, zugestellt worden sei. Der Kläger selbst habe der Rechtsbehelfsbelehrung der Beklagten nur entnehmen können, dass er Gelegenheit habe, innerhalb eines Monats Widerspruch einzulegen. Diese Frist habe er eingehalten. In Anbetracht des Umstandes, dass die ausgewiesene Zustellungsbevollmächtigte keine Möglichkeit gehabt habe, den Wiedereinsetzungsantrag innerhalb der gesetzlichen Frist zu stellen, habe sich die Beklagte - nach Treu und Glauben - nicht mit Erfolg darauf berufen können, dass die Frist des § 27 Abs. 2 S. 1 SGB X versäumt worden sei. Weil die versäumte Handlung auch innerhalb der Antragsfrist nachgeholt worden sei (§ 27 Abs. 2 S. 3 SGB X), sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Beklagte zur freiwilligen Weiterversicherung des Klägers in der Arbeitslosenversicherung zu verpflichten.

Gegen das ihr am 02.01.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09.01.2012 Berufung eingelegt.

Zur Begründung führt die Beklagte aus, sie halte an ihrer Rechtsansicht fest, dass es sich bei § 28a Abs. 1 Satz 3 SGB III um eine gesetzliche Ausschlussfrist handele. Ein Hinweis darauf, wie der Gesetzgeber die Bestimmung verstanden wissen wolle, finde sich in den bereits vom Sozialgericht zitierten Gesetzesmaterialien zu der ab dem 01.01.2011 geltenden Fassung von § 28a Abs. 3 SGB III. Dort werde nämlich ausgeführt, es handele sich "weiterhin um eine Ausschlussfrist". In Hinblick auf diese Aussage der Gesetzesmaterialien sei die Entscheidung des Bundessozialgerichts, Az. 12 RK 22/87, zur Auslegung der entsprechenden Frist zur freiwilligen Weiterversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung, auf § 28a SGB III nicht übertragbar. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es seit jeher eine der gesetzlichen Krankenversicherung immanente Option des Versicherten gewesen sei, sich dort freiwillig weiterzuversichern, während die Regelung zur freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung erst seit 2006 in Kraft sei. Hier sei durchaus nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber bewusst eine Ausschlussfristenregelung gewählt habe, z.B. um Rechtssicherheit zu gewährleisten und die Arbeitsverwaltung zu entlasten. Zudem könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden, dass die Bearbeitung des Antrages durch die Zeugin und die anschließende Weiterleitung der Post durch die hierfür zuständigen Mitarbeiter der Firma D automatisiert richtig gelaufen sei. Auch und gerade in einem routinierten und standardisierten Verfahren könnten Fehler auftreten. Bei Würdigung der Aussage der Zeugin sei auch zu berücksichtigen, dass diese die volle Verantwortung für die ordnungsgemäße Abwicklung der Angelegenheit zu tragen gehabt habe. Das Sozialgericht habe zutreffend herausgearbeitet, dass kein fristgerechter Wiedereinsetzungsantrag gestellt worden sei. Entgegen der Entscheidung des Sozialgerichts sei der Kläger auch nicht nach Treu und Glauben so zu stellen, als wenn dies rechtzeitig erfolgt sei. Eine Sachstandsanfrage sei kein Wiedereinsetzungsantrag, gleiches gelte für die Vorlage von Unterlagen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 13.12.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung keine neue Bewertung der aus seiner Sicht zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts rechtfertigen könnten. Insbesondere trage die Beklagte nichts vor, was eine Neubewertung der Aussage der Zeugin S rechtfertigen könne. Die im Wege der Suggestion angedeuteten Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin seien durch keinen einzigen realen Anhaltspunkt gerechtfertigt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 21.06.2012 haben die Beteiligten übereinstimmend erklärt, für den Fall einer Verurteilung der Beklagten den 25.10.2008 als Tag des Antragseingangs bei dieser anzusehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.