Die Berufung der Klägerin, über die mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entschieden werden konnte (§ 124 Abs. 2 SGG), hat keinen Erfolg, denn die Klägerin konnte ab 1.12.2010 nicht der gesetzlichen Krankenversicherung aufgrund § 9 SGB V als freiwillig versichertes Mitglied beitreten. Das SG hat daher die Klage zu Recht abgewiesen.

Zutreffende Klageart für die Frage des Beitritts nach § 9 SGB V ist neben der Anfechtungsklage zur Beseitigung der angefochtenen Bescheide der Beklagten nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 13.6.2007, B 12 KR 29/06 R, Rn. 10 mwN.) die Feststellungsklage nach § 55 Abs. 1 SGG. Die freiwillige Mitgliedschaft wird bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen alleine durch die Beitrittserklärung begründet.

Dass die Beklagte in ihren angefochtenen Bescheiden nicht ausdrücklich über den Antrag der Klägerin auf freiwillige Mitgliedschaft befunden, sondern allgemein die Mitgliedschaft in ihrer Krankenkasse verneint hat, hindert nicht die weitere gerichtliche Geltendmachung dieses Anspruchs ausschließlich auf Feststellung darauf, dass ihre Beitrittserklärung die freiwillige Mitgliedschaft in der Krankenversicherung bei der Beklagten ausgelöst hat. Der Senat legt den angefochtenen Bescheid der Beklagten sowie den Widerspruchsbescheid dahingehend aus, dass hierin generell die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung verneint wird, wozu auch bei Kenntnis der Beklagten von der Beitrittserklärung diejenige zur freiwilligen Krankenversicherung gehört. Der Begründungsmangel in den Bescheiden, dass auf die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V nicht abgestellt wird, ändert nichts an dem Tenor der Entscheidungen, der Klägerin die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung, aus welchen Gründen auch immer, zu verweigern. Hiervon wird auch der Beitritt nach § 9 SGB V erfasst, was die Beklagte zwar nicht in den angefochtenen Bescheiden abgehandelt, aber im ihrem Schreiben an die Klägerin vom 27.1.2011 hinreichend deutlich gemacht hat.

Dass die Klägerin vom Sozialamt Leistungen nach § 264 SGB V erhält und damit für ihre Krankenversicherung gesorgt ist, hindert nicht die gerichtliche Überprüfung auf Beitritt zur gesetzlichen Krankenversicherung als freiwilliges Mitglied im Sinne von § 9 Abs. 1 SGB V. Ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Klärung der Frage, ob sie durch Beitrittserklärung Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung bei der Beklagten geworden ist, ist dennoch zu bejahen.

§ 264 SGB V regelt die Krankenbehandlung von Personen, die auch nach Einführung der generellen Krankenversicherungspflicht aller Einwohner nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V nicht gesetzlich versichert sind, weil § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V bestimmt, dass Personen, die über eine andere Absicherung für den Krankheitsfall verfügen, nicht pflichtversichert sind. Für die Personen nach § 264 Abs. 2 SGB V übernimmt die Krankenkasse, die die Betroffenen nach § 264 Abs. 3 SGB V wählen, die Krankenbehandlung, was zur Folge hat, dass den Betroffenen dieselben Leistungen wie den Versicherten zustehen, dass sie aber statusrechtlich keine Versicherten sind (§ 264 Abs. 4 SGB V). Die Aufwendungen, die den Krankenkassen durch die Übernahme der Krankenbehandlung entstehen, sowie die Verwaltungskosten in angemessener Höhe werden diesen von den für die Gewährung der Krankenhilfe zuständigen Trägern der Sozialhilfe nach § 264 Abs. 7 SGB V erstattet (vergleiche hierzu Wenner in Eichenhofer-Wenner, SGB V, 1. Aufl. 2013, § 264 Rn. 1).

Obwohl der Status dieser Personen nach § 264 Abs. 2 SGB V, zu denen auch die Klägerin gehört, demjenigen der Versicherten einer Krankenkasse weitgehend angenähert ist und kaum Unterschiede erkennbar sind, ist zu beachten, dass schon der Wortlaut von § 264 SGB V sowohl in Abs. 1 als auch in Abs. 2 die Einschränkung macht, dass diese Regelungen nur für Personen gelten, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind. Auch die Systematik dieser Normen zeigt, dass § 264 SGB V nur subsidiär zur gesetzlichen Krankenversicherung ist. So verpflichtet § 264 Abs. 5 SGB V die Sozialhilfeträger zur Abmeldung bei der jeweiligen Krankenkasse, wenn die Empfänger nicht mehr bedürftig sind, was bereits der Fall wäre, wenn die Klägerin lediglich für wenige Tage beispielsweise durch Zuwendungen, ein Geschenk oder den Verkauf von Gegenständen nicht mehr bedürftig wäre (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7.1.2008, L 1 B 336/07 KR ER, Rn. 25). All dies zeigt, dass die Regelung des § 264 SGB V keinen mit einer Vollmitgliedschaft vergleichbaren vollständig gleichwertigen Leistungsanspruch bietet. Ein rechtlich geschütztes Interesse an der Klärung ihrer Mitgliedschaft ist der Klägerin daher nicht abzusprechen.

Die zu klärende Rechtsfrage ist aber zu verneinen: die Klägerin ist durch die Beitrittserklärung nicht Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung geworden.

Die für die Klägerin alleine einschlägige Rechtsgrundlage des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V greift, wie es schon das SG zutreffend festgestellt hat, zu ihren Gunsten nicht ein.

Hiernach können der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig schwerbehinderte Menschen im Sinne des SGB IX beitreten, wenn sie in den letzten 5 Jahren vor dem Beitritt mindestens 3 Jahre versichert waren, es sei denn, sie konnten wegen ihrer Behinderung diese Voraussetzung nicht erfüllen. Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 4 SGB V ist der Beitritt innerhalb von 3 Monaten nach Feststellung der Behinderung der Krankenkasse anzuzeigen, wobei dies nicht ausschließt, dass der Schwerbehinderte bereits vor der förmlichen Feststellung der gesetzlichen Krankenversicherung beitritt; dann ist aber frühestens der Beitritt zu dem Zeitpunkt möglich, für den das Vorliegen der Schwerbehinderung durch die zuständige Behörde festgestellt wird (Wiegand in Eichenhofer-Wenner aaO., SGB V, § 9 Rn. 22 mit weiteren Nachweisen).

Da die Klägerin in den letzten 5 Jahren vor der Beitrittserklärung nicht mindestens 3 Jahre versichert war, kommt für sie nur die Ausnahmealternative in Betracht, dass sie wegen ihrer Behinderung diese Voraussetzung nicht erfüllen konnte.

Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 28.5.2008, B 12 KR 16/07 R) ist höchstrichterlich geklärt, dass die Nichterfüllung der Vorversicherungszeit einem Beitritt als Schwerbehinderter nur dann nicht entgegensteht, wenn sie alleine behinderungsbedingt verfehlt wird (BSG aaO. Rn. 18). Die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung in § 9 SGB V eröffnet einem begrenzt schutzwürdigen Personenkreis das Recht zum Erhalt der Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung oder den erstmaligen Zugang zu dieser. Vor allem in § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 SGB V sind Fälle geregelt, die nicht eine erstmalige Versicherung betreffen, sondern eine Anbindung an einen früheren Tatbestand über die Vorversicherungszeit vornehmen (Wiegand aaO. Rn. 2, Just in Becker- Kingreen, SGB V, 3. Aufl. 2012, § 9 Rn. 15). Die Integration der freiwilligen Versicherung in das Pflichtversicherungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung ist dadurch gefördert worden, dass die Versicherungsberechtigung in § 9 SGB V im Wesentlichen als Weiterversicherung im Anschluss an eine frühere Pflichtversicherung ausgestaltet worden ist; originäre Beitrittsrechte sind, zumal wegen des jederzeitigen Austrittsrechts (§ 191 Nr. 3 SGB V), ein Fremdkörper in einem Pflichtversicherungssystem wie der gesetzlichen Krankenversicherung (Ausnahme Nr. 7 des § 9 Abs.1 Satz 1, nicht aber Nr. 4).

Entschließt sich der Gesetzgeber, die Versicherungsberechtigung grundsätzlich nur als Weiterversicherung zuzulassen, so sind originäre Beitrittsrechte problematisch.

Bei ihnen und bei der Weiterversicherung im Anschluss an eine frühere Pflichtversicherung muss die Anbindung an einen vorherigen Tatbestand oder an eine frühere Versicherung geregelt werden. Das Hauptmittel dazu ist das Erfordernis einer Vorversicherungszeit (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 iVm Satz 2; Satz 1 Nr. 2, 4; so Peters in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 84. Ergänzungslieferung Dezember 2014, § 9 SGB V Rn. 12).

Die Vorversicherungszeit und die Beitrittsfrist haben den Zweck, das Beitrittsrecht zu beschränken, um Missbrauch zu begegnen, nachdem in der Vergangenheit der Beitritt oft erst erfolgte, wenn Krankheitskosten entstanden bzw. zu erwarten waren (BSG aaO. Rn. 19 mit weiteren Nachweisen). Der Kreis der Schwerbehinderten mit Zugang zur Krankenversicherung wurde durch die Vorversicherungszeit begrenzt, um die Krankenkassen durch die Verringerung der Zahl der Beitrittsberechtigten finanziell zu entlasten und damit die Leistungsfähigkeit der Krankenkassen zu sichern, zumal Behinderte, so die Rechtsprechung des BSG, ein besonders ungünstiges Risiko in der Krankenversicherung darstellen (vgl. auch Bundestagsdrucksache 9/845 Seite 12).

Aus sozialen Gründen bleibt allerdings das Beitrittsrecht ohne Vorversicherungszeit denen erhalten, die aufgrund ihrer Behinderung nicht in der Lage sind, Zeiten einer Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung zurückzulegen (vergleiche hierzu auch Baierl, Juris-PK SGB V, 2. Auflage 2012, § 9 SGB V Rn. 49; Peters aaO., § 9 SGB V Rn. 33). Ausnahmsweise kann damit eine Versicherungsmöglichkeit ohne jegliche vorherige Zugehörigkeit zur gesetzlichen Krankenversicherung bestehen (BSG aaO. Rn. 19). Da der Beitritt nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V ebenso wie alle anderen Beitrittsrechte grundsätzlich von einer vorherigen Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung abhängig ist, ist die Ausnahmeregelung, die den Beitritt ohne Vorversicherungszeit ermöglicht, eng auszulegen (Baierl aaO. Rn. 52). Entsprechend dem Zweck der Regelung, einen Beitritt erst bei Eintritt von Kostenrisiken zu verhindern, ist der Beitritt ohne Erfüllung der Vorversicherungszeit nur möglich, wenn nur und ausschließlich behinderungsbedingt (Hervorhebung durch den Senat) innerhalb der Rahmenfrist keine anderen (gesetzlichen) Versicherungsmöglichkeiten genutzt werden konnten.

Ist die Vorversicherungszeit nicht mit Pflichtversicherungszeiten oder freiwilligen Mitgliedszeiten erfüllt, hat sich die Prüfung deshalb darauf zu erstrecken, ob innerhalb der Rahmenfrist eine Pflichtversicherung oder freiwillige Versicherung behinderungsbedingt nicht begründet werden konnte (BSG aaO. Rn. 20).

Voraussetzung für das Beitrittsrecht nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V ist zunächst die Feststellung der Schwerbehinderung. Da § 9 Abs. 2 Nr. 4 SGB V für den Fristbeginn des Beitrittsrecht auf diese Feststellung abstellt, ist die vorherige Feststellung als erforderlich anzusehen. Die Feststellung der Schwerbehinderung hat dabei Tatbestandswirkung für die Krankenkasse (Wiegand aaO. Rn. 22 mwN.).

Dieses Merkmal erfüllt die Klägerin ab 1.12.2010, der inneren Wirksamkeit des Schwerbehindertenbescheids vom 31.3.2011.

Im Fall der Klägerin war aber nicht die Behinderung nur und ausschließlich Grund dafür, dass sie die Vorversicherungszeiten nicht erfüllen konnte. Vielmehr war es der Status als (später geduldete) Asylbewerberin, die eine Beschäftigung bzw. die Anknüpfung an eine Beschäftigung im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V verhinderte. Wäre die Klägerin nicht behindert gewesen, hätte sie auch keiner Beschäftigung nachgehen und auch keine Vorversicherungszeiten erfüllen können.

Dies gilt sowohl für die Zeit, in der die Klägerin eine Aufenthaltsgestattung bzw. Duldung als Asylbewerberin hatte (1) als auch für die Zeit ab 24.10.2007 (erstmalige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Erwerbstätigkeitsgestattung, 2) bzw. ab 1.12.2010 (innere Wirksamkeit des Bescheids über ihre Schwerbehinderteneigenschaft, 3). Der Personenkreis der abgelehnten oder geduldeten Asylbewerber bzw. derjenigen Asylbewerber, für die alleine wegen ihrer Gesundheit Abschiebeverbote nach § 60 Abs. 7 des Aufenthaltsgesetzes bestehen, gehört grundsätzlich nicht zum Schutzbereich des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V.

1. Als Asylbewerberin hätte die Klägerin, unabhängig davon, dass sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht den Status einer Schwerbehinderten hatte und damit die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V nicht erfüllte, nicht arbeiten dürfen.

Zum Zeitpunkt ihrer Einreise bzw. ihres Aufgreifens im Jahr 2003 war ihr als Asylbewerberin ohne den Status der Anerkennung unabhängig von der Behinderung die Aufnahme einer Beschäftigung nach § 61 AsylVfG in der Fassung vom 27.7.1993 (gültig bis 31.12.2004) generell verboten. Erst mit Neufassung des § 61 AsylVfG vom 30.7.2004, gültig ab 1.1.2005, wurde für Asylbewerber, die nicht in einer Aufnahmeeinrichtung leben, das Beschäftigungsverbot dahingehend gelockert, dass einem Asylbewerber, der sich seit einem Jahr gestattet im Bundesgebiet aufhält, abweichend von § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden konnte, wenn die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hatte oder durch Rechtsverordnung bestimmt war, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist; die §§ 39 bis 42 des Aufenthaltsgesetzes galten entsprechend. In der Folge wurde die Wartezeit für Asylbewerber zunächst auf 9 Monate, später auf 3 Monate (dies in der aktuellen Fassung) verkürzt. Auch nach diesen Regelungen hätte die Klägerin ohne ihre Behinderung eine Beschäftigung nicht aufnehmen können, denn zum einen lag offenkundig weder ein entsprechendes Begehren der Klägerin noch eine entsprechende Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit vor.

Die Klägerin fiel zum andern auch nicht unter Gruppe derjenigen Asylbewerber, die ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit hätten arbeiten dürfen. Eindeutig waren bei ihr die Voraussetzungen der bis 30.6.2013 geltenden Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV; vgl. §§ 1 Nr. 2, 2 - diese war im Gegensatz zur alten, ebenfalls bis 30.6.2013 geltenden Beschäftigungsverordnung -BeschV- für schon im Inland lebende Ausländer anwendbar) nicht erfüllt.

Die Erteilung einer Duldung ändert die rechtliche Betrachtung nicht, denn hierdurch wird der Status einer Asylbewerberin nicht berührt. Eine Duldung hindert nur die Abschiebung (§ 60a Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes). Außerdem wäre auch nach § 11 BeschVerfV für die Klägerin eine Beschäftigung nicht möglich gewesen.

Geduldeten Ausländern darf nach dieser Norm nämlich die Ausübung einer Beschäftigung nicht erlaubt werden, wenn sie sich in das Inland begeben haben, um Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu erlangen, oder wenn bei diesen Ausländern aus von ihnen zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können. Zu vertreten hat ein Ausländer die Gründe insbesondere, wenn er das Abschiebungshindernis durch Täuschung über seine Identität oder seine Staatsangehörigkeit oder durch falsche Angaben herbeiführt. Dies war bei der Klägerin, die über ihre wahre Identität und Nationalität getäuscht und bei der Erstellung von Ausweisersatzpapieren nicht mitgewirkt hatte, der Fall. Insoweit ist die Argumentation der Klägerin im Berufungsverfahren, sie hätte auch ohne Erkrankung nicht abgeschoben werden und deshalb eine Arbeitsgestattung erhalten können, falsch.

2. Auch die Erteilung eines Aufenthaltstitels am 24.10.2007 nach der Entscheidung des Bundesamts vom 16.8.2007 mit der Gestattung einer Arbeitsaufnahme ändert hieran nichts, denn zu diesem Zeitpunkt war sie noch nicht als Schwerbehinderte festgestellt.

3. Mit Wirkung vom 1.12.2010 hatte sie die Eigenschaft als Schwerbehinderte durch die Regelung im Anerkennungsbescheid im Behindertenrecht. Auch wenn ihr es ab diesem Zeitpunkt durch den Aufenthaltstitel ohne die Behinderung möglich gewesen wäre, eine Beschäftigung aufzunehmen und somit Vorversicherungszeiten zu erfüllen, ist von Bedeutung, dass auch dieser gesicherte Aufenthaltsstatus alleine und ausschließlich deshalb erreicht wurde, weil der Klägerin wegen eines Abschiebungshindernisses nach § 60 Abs. 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes und somit wegen ihrer Erkrankung bzw. Behinderung dieser Status zuerkannt wurde.

Das in § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V geregelte Beitrittsrecht verlangt - wie dargestellt - grundsätzlich eine gewisse Beziehung des schwerbehinderten Menschen zur gesetzlichen Krankenversicherung (Wiegand aaO. Rn. 21, Peters aaO. Rn. 32, 33, Baierl aaO. Rn. 49). Speziell bei ursprünglichen und abgelehnten Asylbewerbern wie der Klägerin ist ein solcher Bezug nicht gegeben. Der Krankheitsschutz von Asylbewerbern wird durch § 4 des Asylbewerberleistungsgesetzes ohne Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung geregelt. Auch § 264 Abs. 2 SGB V zeigt, dass die Gesundheitsversorgung und Krankenbehandlung der Personengruppen der Asylbewerber und der Sozialhilfeempfänger nach den Regelungen des SGB XII ohne Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung und damit nicht beitragsfinanziert geregelt ist. In der konkreten Fallgestaltung war es alleine und ausschließlich die Erkrankung bzw. später festgestellte Schwerbehinderung der Klägerin, die ihr einen Aufenthaltstitel einbrachte und damit rechtlich eine Arbeitsmöglichkeit in Deutschland eröffnete. Damit war es nicht, wie in § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V gefordert, ihre Behinderung, die kausal dafür war, dass sie in den letzten 5 Jahren vor dem 1.12.2010 (Zeitpunkt der Feststellung der Schwerbehinderung nach kurz zuvor erklärtem Beitritt), also seit 1.12.2005, drei Jahre lang nicht gesetzlich krankenversichert war. Dies hat auch das SG zutreffend so gesehen. Ohne die Behinderung hätte die Klägerin rechtlich gar keine Möglichkeit bekommen können, in der Bundesrepublik Deutschland zu bleiben, denn sie war aufgrund zweier abgelehnter Asylanträge vollziehbar verpflichtet, das Land zu verlassen. Ein Aufenthaltsrecht außerhalb der Gesundheitssituation der Klägerin im Sinne von § 60 Abs. 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes war nicht gegeben.

Die Behinderung sorgte daher nicht nur dafür, dass die Klägerin ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland bekam, sondern auch für das Recht, einer Beschäftigung nachzugehen. Die Behinderung verschloss gerade nicht die Möglichkeit, Vorversicherungszeiten zu erlangen, wie es in § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V gefordert ist. Erst durch die Behinderung wurde die Klägerin in die Lage versetzt, nicht ausreisen zu müssen, in Deutschland zu verbleiben und, wenn auch möglicherweise nicht oder schwer fähig, durch Beschäftigungsaufnahme nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung zu werden und somit erstmals einen Bezug hierzu zu bekommen. Durch diesen Aufenthaltstitel wird sie aber nicht zu einer Person, die Fehlzeiten ihrer gesetzlichen Krankenversicherung wegen ihrer Behinderung ausgleichen kann. Da - wie ausgeführt - § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V im Grundsatz nicht eine erstmalige Versicherung betrifft und eine Anbindung an einen früheren Tatbestand über die Vorversicherungszeit verlangt, zählt die Klägerin in ihrer Konstellation nicht zum begünstigen Personenkreis dieser Norm.

Damit konnte die Klägerin im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V die Vorversicherungszeit auch ohne Behinderung nicht erfüllen. Die in § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V geforderte Kausalität für die Nichterfüllung der gebotenen Vorversicherungszeiten mit ihrer Behinderung war daher bei ihr zu keinem Zeitpunkt gegeben.

Die von der Klägerin propagierte isolierte Betrachtung des Zeitraums ab Erlangung des Aufenthaltstitels im Oktober 2007 bzw. ab 1.12.2010, der Wirksamkeit ihres Behindertenstatus, ist somit nicht möglich. Die erstmalige rechtliche Möglichkeit, einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nachzugehen, gibt ihr als ehemalige Asylbewerberin und Sozialhilfeempfängerin noch keine Bindung an die gesetzliche Krankenversicherung. Vielmehr ist sie, wie bereits erwähnt, über die Regelung des § 264 SGB V hinreichend abgesichert.

Die Berufung hat daher keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.