Der Senat konnte nach § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG zulässig. Die Berufung ist aber nicht begründet.

Die von der Klägerin erhobene Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässig. Denn die Versicherungspflicht auf Antrag in der Arbeitslosenversicherung endet kraft Gesetzes, unabhängig davon, ob die Behörde dies in einer gesonderten Regelung durch Verwaltungsakt feststellt (Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 30.3.2011 - B 12 AL 2/09 R - zitiert nach juris). Somit war das erkennbare Begehren der Klägerin schon bei Erhebung der Klage nicht nur auf die (klarstellende) Aufhebung des angefochtenen Bescheides, sondern auch auf die Feststellung des Fortbestandes der freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung über den 30. Oktober 2006 hinaus gerichtet. Entsprechend war der Tenor des angefochtenen Urteils des SG zu ergänzen.

Ob der Bescheid der Beklagten vom 23. Januar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. März 2008 formell rechtsfehlerhaft war, weil eine im Sinne des § 24 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) vor dessen Erlass erforderliche Anhörung unterblieben war, kann offenbleiben. Denn die Anhörung ist vor Ende des Berufungsverfahrens nachgeholt worden, so dass der Verfahrensmangel jedenfalls nach § 41 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 3 SGB X geheilt wäre.

In der Sache waren die Voraussetzungen für die Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses der Klägerin zum 30. Oktober 2006 kraft Gesetzes nicht begründet. Deshalb sind auch eine mit Bescheid getroffene Feststellung zum Ende des Versicherungspflichtverhältnisses sowie eine auf die Annahme einer wesentlichen Änderung gestützte Aufhebung rechtswidrig. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 23. Januar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. März 2003 ist deshalb in jedem Fall aufzuheben, ohne dass es einer genaueren Qualifizierung bedarf, ob diesem ein eigenständiger Regelungscharakter zukommt.

Die Beklagte hatte zu Recht mit ihrem Bescheid vom 23. Mai 2006 den Bestand eines Pflichtversicherungsverhältnisses der Klägerin ab dem 7. März 2006 festgestellt. Nach § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III) können Personen, die eine selbständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben eine Pflichtversicherung auf Antrag in der Arbeitslosenversicherung begründen. Voraussetzung ist im weiteren, dass die Antragstellerin innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der Tätigkeit in einem Pflichtversicherungsverhältnis gestanden hat und dass sie unmittelbar vor der Tätigkeit, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Bis zum 31. Mai 2006 konnte der Antrag auch bei in der Vergangenheit liegender Aufnahme der zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigen selbständigen Tätigkeit ohne Einschränkungen noch gestellt werden (vgl. § 434j Abs. 2 SGB III). Die Klägerin erfüllt zum Zeitpunkt der Antragstellung am 7. März 2006 die gesetzlichen Voraussetzungen für die freiwillige Weiterversicherung auf Antrag, weil sie unmittelbar vor der Aufnahme ihrer selbständigen Tätigkeit mit einem Umfang von mehr als 15 Stunden wöchentlich als Beschäftigte in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hatte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten lag zum 30. Oktober 2006 kein Beendigungstatbestand für das Versicherungspflichtverhältnis vor. Auf einen Beendigungstatbestand wegen eines Verzuges der Beitragszahlungen für länger als drei Monate kann sich die Beklagte nicht berufen. Denn die Beklagte war unter Hinweis auf ihren angefochtenen Bescheid und das von ihr angenommenen Ende des Versicherungspflichtverhältnisses nicht mehr bereit, Beträge entgegen zu nehmen, so dass kein Verzug eingetreten sein kann.

Als Beendigungstatbestand kommt hier nur § 28a Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB III in der hier maßgeblichen, bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl. I 2848) in Betracht. Danach endet die Versicherung mit dem Ablauf des Tages, an dem die Voraussetzungen nach Abs. 1 Satz 1 letztmals erfüllt waren. Voraussetzung für das auf Antrag begründete Pflichtversicherungsverhältnis der Klägerin war nach § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III die Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Tätigkeit im Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich. Der Begriff der selbständigen Tätigkeit wird im SGB III nicht gesetzlich definiert. Unter einem Arbeitseinkommen aus einer selbständigen Tätigkeit im Sinne des § 15 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) ist ein solches zu verstehen, dass aus der Verwertung und dem Einsatz der eigenen Arbeitskraft resultiert (vgl. BSG, Urteil vom 27. Januar 1999 - B 4 RA 17/99 R - zitiert nach juris). Grundsätzlich setzt demnach die selbständige Tätigkeit die Verwertung und den Einsatz der eigenen Arbeitskraft voraus. Allerdings entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auch Personen, die eine selbstständige Tätigkeit ausüben, nicht ständig ihre Arbeitskraft einsetzen. Neben den lebensnotwendigen Phasen der Nahrungsaufnahme, des Schlafs und der Ausübung zwischenmenschlicher Kontakte wird etwa auch während eines Erholungsurlaubs nicht gearbeitet. Deshalb bedarf es einer Abgrenzung zwischen der Beendigung der selbständigen Tätigkeit, die dann auch die Voraussetzungen für das Versicherungspflichtverhältnis nach § 28a SGB III entfallen läst und der für den Fortbestand des Versicherungspflichtverhältnisses unschädlichen Unterberechung. Für die Antragspflichtversicherung selbständiger Personen in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 4 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung wird angenommen, Zeiten in denen eine als Alleinunternehmer pflichtversicherte Person ihrer Tätigkeit wegen Arbeitsunfähigkeit oder der Teilnahme an Maßnahmen zur medizinischen Rehabilitation oder während der Schwangerschaft oder Mutterschutzzeiten nicht ausübe, seien als Unterbrechungszeiten unschädlich für den Bestand des Versicherungsverhältnisses, jedenfalls sofern der Betrieb des Versicherten während solcher Zeiten auf Grund der Arbeit von Mitarbeitern weiterlaufe (vgl. Grintsch in Kreikebohm, Kommentar zum SGB VI, 3. Aufl., § 4 Rdn. 36). Dies muss nach der Zielrichtung der Weiterversicherung auf Antrag in der Arbeitslosenversicherung auch für diese gelten. Sinn der Einführung einer freiwilligen Weiterversicherungsmöglichkeit in der Arbeitslosenversicherung ab Februar 2006 war es, bisher abhängig beschäftigte Arbeitnehmer mit der Möglichkeit der Aufrechterhaltung der Arbeitslosenversicherung zu privilegieren, wenn sie sich zum Aufbau einer selbständigen Existenz entschlossen hatten (BT-Drs. 15/1515 S. 78). Ausgehend von dieser Zweckrichtung muss der Versicherungsschutz solange Bestand haben, wie ein der selbständigen Tätigkeit zugrundeliegender Geschäftsbetrieb nicht in dem Sinne aufgeben worden ist, dass dieser zukünftig als Grundlage für die wirtschaftliche Sicherung der Existenz durch Einsatz der eigenen Arbeitkraft ausscheidet. Dies bedeutet, dass zeitliche Unterbrechungen beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft (wegen Urlaubs, Krankheit oder Besuchs einer Fortbildung und ähnlichen Sachverhalten) solange unbeachtlich sind, wie der Geschäftsbetrieb im Namen und auf Rechnung des Versicherten weitergeführt wird und mit einer Wiederaufnahme des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft der versicherten Person im nicht nur geringfügigen Rahmen nach Wegfall des Unterbrechungsgrunds in dem Sinne zu rechnen ist. Dies ist der Fall, wenn die versicherungspflichtige Person keinen Aufgabewillen geäußert hat und auch keine objektiven Umstände auf eine Aufgabe der selbständigen Tätigkeit schließen lassen. In diesem Sinne lag durch die Erkrankung der Klägerin nur eine unbeachtliche Unterbrechung im Einsatz ihrer Arbeitskraft aber keine Aufgabe ihrer selbständigen Tätigkeit vor. Während der gesamten krankheitsbedingten Unterbrechung beim Einsatz der persönlichen Arbeitskraft der Klägerin wurde der Betrieb durch Angestellte und ergänzende familiäre Mithilfe weitergeführt. Trotz der Schwere der Erkrankung der Klägerin war auch nicht damit zu rechnen, dass die Klägerin nicht wieder arbeitsfähig werden würde. Subjektiv stand die Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit bzw. des konkreten Gewerbebetriebs für die Klägerin während der Unterbrechungszeit niemals in Rede.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Zulassung der Revision erfolgt, weil die Rechtsfrage noch nicht durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt ist und ihr Bedeutung für eine Vielzahl von Fällen zukommen kann.