Die Beteiligten streiten über die teilweise Aufhebung und Erstattung von Leistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III) wegen der Erstattung von Urlaubsentgelt nach dem Sozialkassenverfahren.

Die Klägerin betreibt ein Unternehmen des Baugewerbes und beschäftigte seit dem 2. Juni 2008 den zuvor arbeitslosen, am ... 1983 geborenen M. B. (nachfolgend Arbeitnehmer). Im Arbeitsvertrag vom 2. Juni 2008 war ein Stundenlohn von 10,40 EUR bei einer 40-Stunden-Woche und 30 Tagen Urlaub vereinbart.

Das Arbeitsverhältnis unterliegt dem Bundesrahmenvertrag für das Baugewerbe in der Fassung vom 20. August 2007 (BRTV). Nach § 8 Nr. 4.1 erhält der Arbeitnehmer für nach dem 31. Dezember 2007 entstandene Urlaubsansprüche eine Urlaubsvergütung in Höhe von insgesamt 14,25 vom Hundert des Bruttoentgelts. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Urlaubsentgelt in Höhe von 11,4 vom Hundert des Bruttolohns zuzüglich Urlaubsgeld in Höhe von 25 vom Hundert des Urlaubsentgelts. Nach § 8 Nr. 15 BRTV besteht als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK). Die ULAK sichert die Zahlung der Urlaubsvergütung. Die dafür erforderlichen Mittel werden durch Beiträge der Arbeitgeber aufgebracht. Die Einzelheiten sind im Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) in der Fassung vom 5. Dezember 2007 geregelt. Nach § 3 VTV erbringt die ULAK Leistungen im Urlaubs- und Berufsbildungsverfahren und hat Anspruch auf die zur Finanzierung dieser Verfahren festgesetzten Beträge. Gemeinsame Einzugstelle für die ULAK und andere Kassen ist die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK-Bau). Für den Fall der Urlaubsgewährung erstattet die ULAK dem Arbeitgeber monatlich die von ihm an den Arbeitgeber ausgezahlte Urlaubsvergütung (§ 13 Abs. 1 Satz 1 VTV). Zur Aufbringung der Mittel für sämtliche Aufgaben der Sozialkasse zahlt der Arbeitgeber als Sozialkassenbeitrag einen Gesamtbetrag in Höhe von 17,2 vom Hundert der Summe aller Bruttolöhne aller von diesem Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer des Betriebes (Bruttolohnsumme) an die Einzugstelle (§ 18 Abs. 1 Satz 1 VTV).

Die Klägerin beantragte am 22. Mai 2008 für die Beschäftigung des Arbeitnehmers einen Eingliederungszuschuss (EGZ). Im Antrag verpflichtete sich die Klägerin unter anderem, der Beklagten jede Änderung gegenüber den Angaben im Antrag mitzuteilen, die sich auf die Höhe des EGZ auswirkt, insbesondere die Erstattung von Arbeitsentgelt aufgrund eines Ausgleichssystems. Die Beklagte bewilligte der Klägerin mit Bescheid vom 30. Juni 2008 einen EGZ in Höhe von 641,83 EUR monatlich für den Zeitraum 2. Juni 2008 bis 1. April 2009. Die Höhe des Zuschusses errechnete die Beklagte aus dem berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelt in Höhe von 1.782,86 EUR sowie dem pauschalen Arbeitgeberanteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag in Höhe von 356,57 EUR, insgesamt 2.139,43 EUR. Der EGZ in Höhe von 30% betrage demnach 641,83 EUR monatlich. Die Beklagte teilte weiter mit, dass der EGZ als monatlicher Festbetrag festgelegt und nur angepasst werde, wenn sich das berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt verringere. Bei Veränderungen gegenüber den Angaben im Antrag, nach Ablauf des Förderzeitraums sowie nach Beendigung der Nachbeschäftigungszeit seien die beigefügten Erklärungen zurückzugeben. In den Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt verpflichtete die Beklagte die Klägerin, sämtliche Veränderungen gegenüber den Angaben im Antrag mitzuteilen, die sich auf die Zahlung des EGZ auswirken, insbesondere die Erstattung von Arbeitsentgelt aufgrund eines Ausgleichssystems.

Die Beklagte zahlte den Zuschuss für den Monat Juni 2008 in Höhe von 620,44 EUR und für die Monate Juli 2008 bis einschließlich Februar 2009 in Höhe von jeweils 641,83 EUR aus.

Der Arbeitnehmer hatte zuvor keine anderen Urlaubsansprüche erworben. In den drei Monaten, in denen der Arbeitnehmer Urlaub genommen hatte, zahlte die Klägerin neben dem Stundenlohn die tariflich festgelegte Urlaubsvergütung (Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld) aus, die vollständig durch die ULAK erstattet wurde.

Nach dem Ende des Förderzeitraums erklärte die Klägerin am 1. Juli 2009 auf einem Vordruck, dass der Arbeitnehmer weiter beschäftigt sei und Arbeitsentgelt aufgrund eines Ausgleichssystems (z.B. Umlagesystem der Krankenkasse) nicht erstattet worden sei. Nach telefonischer Rücksprache mit der Klägerin vermerkte ein Mitarbeiter der Beklagten am 2. Juli 2009, dass für den Monat Dezember 2008 531,61 EUR, für den Monat Januar 2009 1.379,04 EUR und für den Monat Februar 2009 848,30 EUR Arbeitsentgelt erstattet worden seien.

Mit Bescheid vom 2. Juli 2009 teilte die Beklagte mit, dass nach Prüfung der eingereichten Lohnnachweise im Beschäftigungszeitraum vom 2. Juni 2008 bis 1. April 2009 nur ein Zuschuss in Höhe von 5.590,62 EUR gewährt werden könne, da aufgrund eines Ausgleichssystems Arbeitsentgelt erstattet worden sei. Im Dezember 2008 sei lediglich Arbeitsentgelt iHv 1.607,82 EUR, im Januar 2009 iHv 760,39 EUR und im Februar 2009 iHv 1.291,13 EUR berücksichtigungsfähig. Der Zuschuss sei entsprechend gemindert worden. Die Beklagte errechnete für den Monat März 2009 einen Zuschuss in Höhe von 641,83 EUR und für den Monat April in Höhe von 21,39 EUR. Die Beklagte verrechnete die Nachzahlung für die Monate März und April 2009 in Höhe von insgesamt 663,22 EUR mit der Überzahlung für die Monate Dezember 2008 bis Februar 2009 in Höhe von 827,68 EUR. Da Zuschüsse in Höhe von 5.755,08 EUR (monatlich 641,83 EUR) ausgezahlt worden seien, sei im Zeitraum 2. Juni 2008 bis 1. April 2009 eine Überzahlung in Höhe von 164,46 EUR eingetreten, die zu erstatten sei. Dagegen richtete sich der am 22. Juli 2009 erhobene Widerspruch der Klägerin: Die Erstattungszahlungen seien Urlaubsvergütungen an den Arbeitnehmer und stünden in keinem Zusammenhang mit einem Umlagesystem im Sinne des SGB. Vielmehr habe der Arbeitgeber gemäß BRTV-Bau am SOKA-Verfahren teilzunehmen und zusätzlich zu dem durch die Beklagte zugrunde gelegten Bruttoverdienst die durch den Arbeitnehmer erworbene Urlaubsvergütung monatlich an die SOKA abzuführen. Lediglich dieses Geld fließe bei der Urlaubsabgeltung an den Arbeitnehmer zurück und beeinflusse den Lohnaufwand nicht. Im Gegensatz wäre dies bei einem Umlageverfahren (z.B. bei Krankheit) der Fall. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 14. August 2009 als unbegründet zurück: Nach § 220 SGB III seien Zahlungen an die Urlaubskasse bei dem Arbeitsentgelt nicht berücksichtigungsfähig. Der EGZ sei entsprechend zu mindern, da die Klägerin aus der Ausgleichskasse Urlaubsgeld erhalten habe.

Dagegen hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin für diese am 3. September 2009 vor dem Sozialgericht Magdeburg (SG) Klage erhoben und ausgeführt: Es handele sich nicht um ein Ausgleichssystem nach § 220 Abs. 3 SGB III. Dazu gehöre z. B. die Entgeltfortzahlung und die Winterbauumlage, nicht jedoch das Urlaubskassenverfahren der SOKA-Bau, aus dem sich das Urlaubsentgelt speise. Dabei müsse jeder Arbeitgeber anteilig für den erworbenen Urlaubsanspruch und unabhängig von Wartezeiten Urlaubsentgelt entrichten. Dieses werde dem Arbeitnehmer auf einem Konto gutgeschrieben und der Arbeitgeber könne sich dieses Geld "zurückholen". Der Betrag müsse nicht mit dem tatsächlichen Urlaubsentgeltanspruch übereinstimmen, sondern speise sich ggf. aus Einzahlungen von Vorarbeitgebern. Es handele sich nicht um eine prozentuale Umlage, sondern konkret um die Einzahlung der Urlaubsentgeltansprüche in die Urlaubskasse der SOKA-Bau. Der an die SOKA abzuführende Betrag werde außerhalb der Vergütung gezahlt und sei im Antrag nicht mit angegeben worden. Es sei unverständlich, weshalb diese Zahlung nunmehr zu einer Rückforderung führe. Wenn ein Arbeitnehmer Urlaub nehme, ermäßige sich der durch die Arbeitgeberin zu zahlende Beitrag um den Urlaubsentgeltbetrag, der an den Arbeitnehmer ausgezahlt wird. Die Berechtigung zur Verrechnung entfalle, wenn der Arbeitgeber mit der Beitragszahlung in Rückstand gerate.

Die Klägerin hat beantragt, den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 2. Juli 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. August 2009 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen und ausgeführt: Förderfähig sei lediglich die Zahlung von Arbeitsentgelt durch den Arbeitgeber. Bei der Zahlung aus der Urlaubskasse handele es sich nicht um Arbeitsentgelt. Durch die Zahlung der Urlaubsvergütung werde dem Arbeitgeber die Zahlung des Arbeitsentgeltes erstattet. Indem der Arbeitgeber Beiträge an die Urlaubskasse abführe, erfülle er keine Schulden des Arbeitnehmers, sondern erbringe seinen eigenen Beitrag zum Umlageverfahren. Nach § 8 Nr. 15 BRTV Bau habe die als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien bestehende Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft die Aufgabe, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Die Arbeitgeber brächten die dafür erforderlichen Mittel durch Beiträge auf (§ 18 VTV). Auf diese Beiträge habe die Urlaubskasse einen unmittelbaren Anspruch. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug und die Leistungen werden im Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe geregelt (VTV). Ziel dieses Verfahrens sei es, trotz häufiger Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen und den Anspruch auf Urlaubsvergütung zu sichern. Für die Monate, in denen Urlaubsentgelt aus der Urlaubskasse gezahlt worden sei, habe die Klägerin nicht das vollständige Entgelt zahlen müssen. Bei den Zahlungen an die Urlaubskasse handele es sich um eine eigene Beitragspflicht der Arbeitgeberin. Die Arbeitgeberin habe - soweit die Urlaubskasse Gelder erstattet habe - kein Arbeitsentgelt an den Kläger gezahlt. Für diesen Zeitraum sei kein EGZ zum geleisteten Arbeitsentgelt durch die Beklagte zu gewähren. Insofern habe sich das berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt geändert. Es sei davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin gewusst habe, dass in dem Umfang, in dem kein Arbeitsentgelt zu erbringen war, auch kein Anspruch auf Gewährung eines Eingliederungszuschusses bestanden habe. Im Bescheid sei mitgeteilt worden, dass der Eingliederungszuschuss ein Prozentsatz des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts sei. Für die Vergleichbarkeit des Entgeltfortzahlungsausgleichssystems mit dem System der Sozialkasse Bau spreche, dass es keinerlei Regelungen dafür gebe, dass Arbeitnehmer unterschiedlich zu behandeln seien, wenn es sich um Arbeitnehmer mit bereits von anderen Arbeitgebern angesparten Urlaubsansprüchen oder solche ohne angesparte Urlaubsansprüche handele.

Das SG hat den Bescheid der Beklagten vom 2. Juli 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. August 2009 nach mündlicher Verhandlung mit Urteil vom 27. Februar 2013 aufgehoben und ausgeführt: Es handele sich bei der Erstattung von Urlaubsentgelt nicht um die Erstattung von Arbeitsentgelt aufgrund eines Ausgleichssystems. Das zusätzliche Urlaubsgeld sei der Klägerin durch die SOKA nicht ersetzt worden. Bei der Umlage nach § 7 AAG handele es sich nicht um einen Teil der Sozialversicherungsbeiträge, die im Gesamtsozialversicherungsbeitrag enthalten seien. Die Regelung in § 220 Abs. 3 SGB III sei inzwischen kommentarlos aufgehoben worden. Das Aufwendungsausgleichsgesetz zum Entgeltfortzahlungsgesetz bestehe weiter. Das Urlaubsentgelt richte sich in der Höhe nach den bislang eingezahlten Beiträgen durch den aktuellen oder vorherigen Arbeitgeber und sei jeden Monat neu zu berechnen. In dieser Höhe werde dem Arbeitgeber das tatsächlich gezahlte Entgelt durch Verrechnung oder zu einem späteren Zeitpunkt durch die SOKA-Bau erstattet. Für die Kammer sei nicht ersichtlich, weshalb die Regelung in § 220 Abs. 3 SGB III aufgehoben worden sei. Für den streitbefangenen Zeitraum sei diese Regelung anzuwenden. Diese Regelung sei jedoch wegen der Unterschiedlichkeit der Systeme nicht auf Erstattungen durch die SOKA-Bau anzuwenden. Das Urlaubskassensystem führe zu einer Absicherung der Arbeitnehmer im Baugewerbe. Demgegenüber decke das System des Aufwendungsausgleichsgesetzes das Risiko kleinerer Betriebe ab, Entgeltfortzahlung leisten zu müssen, obwohl der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht erbringe. Es handele sich um eine Art Versicherungsleistung für Arbeitgeber mit bis zu 30 Beschäftigten. Bei der Förderung durch einen Eingliederungszuschuss könne die Situation eintreten, dass mehr Arbeitsentgelt erstattet wurde, als gezahlt worden sei. Die Situation bei den Erstattungen der SOKA-Bau sei anders. Der Arbeitgeber leiste neben dem Arbeitsentgelt Beiträge an die Sozialkasse, die die Urlaubsansprüche des betreffenden Arbeitnehmers letztlich ansparten. Der Arbeitgeber des Baugewerbes sei dadurch schlechter gestellt, da er zu einem Zeitpunkt, in dem noch kein Urlaubsanspruch bestehe, neben dem Arbeitsentgelt weitere Beiträge abführen muss. Ist der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Urlaubsgewährung und Erstattung des Urlaubsentgelts nicht mehr bei dem Arbeitgeber beschäftigt, finde keine Erstattung statt. Demgegenüber profitiere der aktuelle Arbeitgeber auch von Beitragszahlungen vorheriger Arbeitgeber. Das Urlaubsentgelt habe lediglich den Umweg über die SOKA-Bau genommen. Es sei darüber hinaus unbillig, den Eingliederungszuschuss aufgrund der Erstattungsleistungen der SOKA-Bau zu mindern. Die Erstattungsleistung werde ausschließlich durch Beiträge des Arbeitgebers möglich.

Gegen das der Beklagten am 12. März 2013 zugestellte Urteil hat diese am 2. April 2013 Berufung vor dem Landessozialgericht erhoben und ausgeführt: Der EGZ erfülle als Leistung der aktiven Arbeitsförderung den Tatbestand der Übergangsvorschrift § 422 SGB III. Die Entlastung durch die Neuregelung wirke sich nur für Neufälle aus. Die Umlagefinanzierung sei ein immanentes Mittel aller Ausgleichsleistungen. Diese Umlagepflichten seien dem Gesetzgeber bekannt gewesen. Es bestehe keine planwidrige Lücke, sondern eine gleichmäßige Last innerhalb der konkurrierenden Branche. Die Urlaubsgewährung während der Dauer der Förderung beruhe meist auf fremder Beitragsleistung. Der Unterschied zum Ausgleichssystem nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz sei, dass die Umlagezahlung und die Urlaubsentgeltgewährung zwei verschiedene Personen betreffen können. Rechtsgrundlage sei § 330 Abs. 3 SGB III iVm § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X. Das Einkommen sei nach Bescheiderlass erzielt worden. Soweit der EGZ verrechnet worden sei, habe die Klägerin keinen Anspruch auf Auszahlung mehr. Der ursprüngliche Bewilligungsbescheid sei durch den streitgegenständlichen Bescheid aufgehoben worden. Die Berechnung zum Gesamtsaldo richte sich nach §§ 50, 51 SGB X.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 27. Februar 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor, mit den üblichen Ausgleichssystemen würden unwägbare Risiken wie Krankheit, Schwangerschaft, Arbeitsunfall versichert. Die SOKA-Bau sammele die Urlaubsentgeltansprüche, die lediglich aufgrund der Fluktuation der Arbeitnehmer von den Betrieben abgekoppelt werden.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.