Die Berufung der Klägerin ist zulässig (§§ 143, 151 SGG), aber nur teilweise begründet. Bei der noch von dem Versicherten erhobenen Klage handelt es sich um eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 SGG. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 3. April 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. August 2008 ist zum Teil rechtswidrig und beschwert die Klägerin im Sinne von §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG insoweit, als ihr ein Anspruch als Rechtsnachfolgerin des Versicherten auf Pflegegeld nach der Pflegestufe I für die Zeit vom 1. Juni 2009 bis 26. Juli 2010 zusteht.

Die Klägerin ist als Sonderrechtsnachfolgerin gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil (SGB I) berechtigt, die fälligen Ansprüche des verstorbenen Versicherten auf Pflegegeld als laufende Geldleistungen im eigenen Namen geltend zu machen, da sie als Ehefrau im streitigen Zeitraum mit ihm in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat.

1. Ab dem 1. Juni 2009 steht der Klägerin ein Pflegegeldanspruch der Pflegestufe I bis zum 26. Juli 2010 zu. Nach § 37 SGB XI können Pflegebedürftige Pflegegeld beantragen. Der Anspruch setzt voraus, dass der Pflegebedürftige mit dem Pflegegeld dessen Umfang entsprechend die erforderliche Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung in geeigneter Weise selbst sicherstellen kann. Die Höhe des Pflegegeldes bemisst sich nach der Pflegestufe. Voraussetzung ist zunächst, dass Pflegebedürftigkeit vorliegt. Die Definition hierfür liefert § 14 SGB XI. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift sind Personen pflegebedürftig im Sinne dieses Gesetzes, die wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer, voraussichtlich für mindestens sechs Monate, in erheblichem oder höherem Maße der Hilfe bedürfen. Was unter gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zu verstehen ist, wird in Abs. 4 definiert. Darunter fallen im Bereich der Körperpflege das Waschen, Duschen, die Zahnpflege, das Kämmen, Rasieren, die Darm- und Blasenentleerung, im Bereich der Ernährung das mundgerechte Zubereiten oder die Aufnahme der Nahrung und im Bereich der Mobilität das selbständige Aufstehen und Zu-Bett-Gehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen und Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung. § 15 SGB XI differenziert zwischen den einzelnen Pflegestufen. Danach ist für die von dem Versicherten begehrte Pflegestufe I Voraussetzung, dass der Zeitaufwand, den ein Familienangehöriger oder eine andere nicht als Pflegekraft ausgebildete Person für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt, täglich im Wochendurchschnitt mindestens 90 Minuten beträgt und hierbei auf die Grundpflege mehr als 45 Minuten entfallen.

Die Feststellung der Pflegestufe unterliegt dabei den Grundsätzen der objektiven Beweislast (sog. materielle Feststellungslast), wonach derjenige die Folgen der Nichtfeststellbarkeit einer Tatsache trägt, der aus dieser Tatsache ein Recht oder einen Vorteil herleiten will (so bereits grundlegend BSGE 6, S. 70, 72, BSGE 19, S. 52, 53). Dies ist für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale eines Anspruchs auf Pflegegeld nach der Pflegeversicherung grundsätzlich der Versicherte. Im vorliegenden Fall trägt daher die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Versicherten die volle Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen eines Pflegegeldanspruchs für die geltend gemachte Zeit vom 21. Januar 2008 bis zum 26. Juli 2010 vorgelegen haben. Der Nachweis im Sinne des erforderlichen Vollbeweises für die Voraussetzungen der Pflegestufe I ist nur teilweise erbracht. Die Nichterweislichkeit der Anspruchsvorraussetzungen für die Zeit vom 21. Januar 2008 bis zum 31. Mai 2009 geht nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zu Lasten der Klägerin.

Zunächst ist der Senat davon überzeugt, dass am 1. Juni 2009 zu Gunsten des Versicherten die Voraussetzungen der Pflegestufe I vorgelegen haben. Der Senat stützt sich dabei auf das Pflegegutachten von Frau H. vom 8. Juni 2009, hält jedoch weitere Zeitaufschläge in der Grundpflege von insgesamt 8 Minuten für gerechtfertigt. Nach diesem Gutachten erreichte der Versicherte zusammenfassend einen Grundpflegebedarf von 40,4 Minuten. Auf der Grundlage des weiteren Sachverständigengutachtens vom Dipl.-Pflegewirt B. vom 10. April 2012 nach Aktenlage müssen über das von Frau H. festgestellte Ergebnis hinaus weitere Minuten hinzugerechnet werden, die dann zum Überschreiten der Grenze der Pflegestufe I von mehr als 45 Minuten Grundpflege ab dem 1. Juni 2009 geführt haben. Der Senat misst dabei den besonderen, die Pflege erschwerenden Faktoren beim Versicherten erhebliche Bedeutung zu. Dies waren die Luftnot, Fußrücken- und Unterschenkelödeme sowie ein dekompensiertes Cor pulmonale (ab 2010). Entgegen der Darstellung des Sachverständigen Dipl.-Pflegewirt B. hat auch die Sachverständige H. diese erschwerenden Gesichtspunkte durchaus erkannt. Denn sie beschreibt einen geschwächten Allgemeinzustand sowie eine reduzierte körperliche Kraft infolge des Sauerstoffmangels, der dem Versicherten beispielsweise das selbständige Aufstehen aus dem Bett und das Bücken beim Waschen unmöglich gemacht hat. Zutreffend hat der Sachverständige Dipl.-Pflegewirt B. jedoch darauf hingewiesen, dass Frau H. dem Versicherten wegen eines Tremors einen Pflegebedarf für das Herausdrücken der Zahnpasta auf die Zahnbürste zuerkannt habe, nicht jedoch für das Rasieren, wo sich der Tremor ebenfalls ausgewirkt hat. Wegen der Einschränkungen im feinmotorischen Bereich sind für die Verrichtungen Zahnpflege, Kämmen und Rasieren die Einschätzungen von Dipl.-Pflegewirt B. von insgesamt 11 Minuten nach Ansicht des Senats zutreffender, als die von der Sachverständigen H. angesetzten 6 Minuten. Dafür spricht auch, dass sich die Zahnpflege des Versicherten nicht nur auf die Reinigung der Zahnprothese im Oberkiefer beschränkt haben konnte, sondern von ihm auch die vorhandenen Zähne im Unterkiefer gereinigt werden mussten. Dies rechtfertigt einen Aufschlag von 5 Minuten bezogen auf die genannten Verrichtungen.

Zusammenfassend hält der Senat das Gutachten der Sachverständigen H. hinsichtlich der ermittelten Pflegezeiten aber für zutreffender, weil diese weitgehend auf eigener Wahrnehmung und Untersuchung beruhen. Denn vor allem die eigene Untersuchung ermöglicht es einem Sachverständigen regelmäßig, die Angaben der Beteiligten vor dem Hintergrund eigener Feststellungen kritisch zu würdigen. Diese kritische Würdigung ist dem Gutachten des Dipl.-Pflegewirt B. über weite Strecken nicht zu entnehmen. Denn er hat im Wesentlichen die Angaben des Versicherten als wahr unterstellt, obwohl diese zum Teil im Widerspruch zum Gutachten der Frau H. gestanden haben. Vergleicht man alle vorliegenden Gutachten sowie die beigefügten medizinischen Befunde lässt sich zumindest eine Tendenz zur kontinuierlichen Verschlechterung im Gesundheitszustand des Versicherten ableiten, die sich dann im Jahr 2010 nochmals deutlich beschleunigte und letztendlich auch seinen Tod herbeigeführt hat. Während im ersten MDK-Gutachten vom 18. Februar 2007 noch ein Grundpflegebedarf von 27 Minuten eingeschätzt wurde, steigerte sich dieser Bedarf auf 34 Minuten bzw. 31 Minuten (MDK-Gutachten vom 7. März 2008 und MDK-Gutachten vom 19. Juni 2008) und im gerichtlichen Gutachten vom 18. Juni 2009 nochmals auf ca. 40 Minuten bzw. nach Auffassung des Senats auf mehr als 45 Minuten. Im Jahr 2010 stellte der MDK nach mehreren stationären Aufenthalten des Versicherten im Gutachten vom 30. August 2010 dann sogar einen Grundpflegebedarf von 146 Minuten fest. Vor diesem Hintergrund hält der Senat auf der Grundlage der Feststellungen der Sachverständigen H. einen Aufschlag in der Grundpflege von 5 Minuten wegen der Verrichtungen Kämmen, Rasieren sowie Zahnpflege und einen Sicherheitsaufschlag von weiteren 3 Minuten zu Gunsten des Versicherten für vertretbar. Dies führt zu einem Grundpflegebedarf von 48 Minuten und damit zu den Voraussetzungen der Pflegestufe I ab dem 1. Juni 2009.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Gewährung von Pflegegeld wegen häuslicher Pflege aus der gesetzlichen Pflegeversicherung nach der Pflegestufe I für die Zeit ab 21. Januar 2008 bis zum 31. Mai 2009. Für diese Zeit kann auf der Grundlage der nach nachvollziehbaren MDK-Gutachten kein Pflegebedarf von mehr als 45 Minuten in der Grundpflege festgestellt werden. Nach beiden MDK-Gutachten vom 7. März 2008 und vom 19. Juni 2008 wird diese Grenze mit 34 Minuten bzw. 31 Minuten klar verfehlt, sodass die Pflegestufe I auch mit Hilfe etwaiger Zuschläge entsprechend dem Gutachten H. nicht erreicht würde. Der anderslautenden Bewertung von Dipl.-Pflegewirt B., der sich seit der Antragstellung im Jahr 2008 für das Vorliegen der Pflegestufe I ausgesprochen hatte, ist nicht zu folgen, da er seine Schlussfolgerungen nicht auf eigene Wahrnehmungen stützen konnte und auch nicht durch überzeugende Argumente plausibel gemacht hat. Deshalb gehen noch verbleibende Zweifel und Ungewissheiten nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zu Lasten der Klägerin.

Nach allem ist von einem Grundpflegebedarf vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Mai 2009 von mehr als 45 Minuten nicht auszugehen. Soweit der Sachverständige Dipl.-Pflegewirt B. nach Aktenlage höhere Grundpflegezeiten ab Antragstellung im Januar 2008 ermittelt hat, folgt der Senat dem nicht. Die Feststellung, der Versicherte gerate durch den Wasserdampf beim Duschen in Atemnot, was zu einer Unterbrechung der Verrichtung führe und die Sauerstoffgabe erforderlich mache, hat Dipl.-Pflegewirt B. auf die Angaben des Versicherten gestützt, ohne diese kritisch zu hinterfragen. Allerdings bestehen erhebliche Zweifel, ob diese vermeintliche Erschwerung der Pflege tatsächlich vorgelegen hat. Denn der Versicherte hat auf diesen Umstand erstmals nach dem Sachverständigengutachten der Frau H. hingewiesen. Dabei wurde dieser bedeutsame Aspekt weder anlässlich der zahlreichen MDK-Gutachten aus den Jahren 2007 bis 2008 noch während der ausführlichen Befragung durch die Sachverständige H. jemals problematisiert, obwohl dies nahe gelegen hätte. Der Senat kann sich deshalb rückschauend nicht davon überzeugen, dass dieser erschwerende Umstand zum angegebenen Zeitraum tatsächlich vorgelegen hat. Erhärtet werden die Zweifel auch durch den Sachvortrag des Versicherten nach dem Urteil erster Instanz, wo er erstmals eine zweimalige Ganzkörperwäsche am Tag behauptet hat und sich damit in Widerspruch zu seinen vorherigen Angaben anlässlich mehrerer Begutachtungen gestellt hat. Dabei misst der Senat auch den Erstangaben des Versicherten im Verwaltungsverfahren Bedeutung zu. Hier hat er immer wieder auf seinen ständig schwankenden Gesundheitszustand hingewiesen. Die pflegeerschwerenden Umstände hingen demnach immer von der jeweiligen aktuellen gesundheitlichen Situation des Versicherten ab und wiesen offenbar erhebliche Schwankungen. Dies bestätigen auch die gerichtliche Sachverständige H. und der Hausarzt R.

Schultergelenksbeschwerden des Versicherten, die der Sachverständige Dipl.-Pflegewirt B. ebenfalls beim Pflegebedarf berücksichtigt hat, sind dem Hausarzt R. erst während des Verfahrens im Nachhinein vom Versicherten mitgeteilt worden (vgl. Ärztliches Attest vom 9. Juli 2009; Bl. 80 GA; Sachverständigengutachten H.). Wären diese Beschwerden tatsächlich gravierend und pflegerelevant gewesen, hätte es nahegelegen, dies dem Hausarzt zeitnah anzuzeigen, um entsprechende Behandlungen zu übermöglichen. Der Senat hält daher die zu diesem Punkt getroffenen Feststellungen der Sachverständigen H. für nachvollziehbar und zutreffend, wonach der Versicherte u.a. beim Waschen und Duschen Eigenleistungen noch zeitweise selbstständig handeln konnte.

Zur Stützung dieses Ergebnisses ist auch die Rechtsprechung des BSG zu Grenzfällen zwischen den jeweiligen Pflegestufen heranzuziehen. Gerade in Grenzfällen beim Übergang der jeweiligen Pflegestufen, in denen die beauftragten Pflegegutachter zu unterschiedlichen Einschätzungen gelangt sind, ist eine besondere Prüfungssorgfalt geboten. Im Bereich der Pflegeversicherung erweist sich die Feststellung einer "wesentlichen" Änderung des Pflegebedarfs bereits aus praktischen Gründen als ausgesprochen schwierig. Der Ermittlung des zeitlichen Pflegebedarfs gehen schließlich keine exakten Messungen voraus. Vielmehr kann nur im Rahmen einer zeitlich beschränkten medizinisch-pflegerischen Begutachtung ein Gesamtpflegebedarf durch Addition einer Reihe von einzelnen zeitlich geschätzten Hilfeleistungen festgestellt werden. Der Pflegegutachter greift dabei auf seine medizinisch-pflegerische Erfahrung zurück und bringt diese mit den Richtzeitwerten und Zeitkorridoren in den Begutachtungsrichtlinien in Zusammenhang. In hohem Maße muss er auch die Angaben des Pflegebedürftigen und/oder der jeweiligen Pflegeperson berücksichtigen und - soweit glaubhaft - seiner Begutachtung zu Grunde legen (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 7. Juli 2005 B 3 P 8/04 R, zitiert nach juris). Hierbei kann auch einem sog. Pflegetagebuch eine besondere Bedeutung zukommen (vgl. BSG SozR 4-3300 § 15 Nr. 1 RdNr. 13). Bei der Prüfung hat der Sachverständige auf der Grundlage einer durchschnittlichen, nicht professionellen Pflegekraft den angemessenen Pflegebedarf zu schätzen (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 7. Juli 2005, B 3 P 8/04 R, zitiert nach juris). Nach der Rechtsprechung des BSG unterliegt die Pflegebegutachtung bei diesen Schätzungen einer typischen Bewertungsbandbreite. Regelmäßig kommen an einem Verfahren beteiligte Gutachter daher kaum zu exakt demselben Ergebnis, obwohl sich die Verhältnisse unverändert darstellen. Diese Bewertungsrealität in der Ermittlung des konkreten Pflegebedarfs ist solange unkritisch, wie alle voneinander abweichende Zeitschätzungen zum selben rechtlichen Ergebnis führen, etwa zur Erfüllung der Voraussetzungen einer bestimmen Pflegestufe (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 7. Juli 2005 B 3 P 8/04 R, zitiert nach juris). Besonders sind dann die Fälle zu bewerten, die sich an der zeitlichen Schnittstelle der jeweiligen Pflegestufen bewegen. Hier ist eine besondere Sorgfalt bei den Schätzungen, eventuell auch eine Zeitmessung geboten, die im Einzelfall auch einer Pflegeperson überantwortet werden kann (vgl. BSG SozR 4-3300 § 15 Nr. 1 RdNr 12 und 13). In Grenzfällen ist es daher nach Ansicht des BSG nicht zu beanstanden, einen großzügigen Maßstab anwenden und den Leistungsanspruch nicht an wenigen Minuten scheitern lassen (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 7. Juli 2005 B 3 P 8/04 R, zitiert nach juris). Diesen großzügigen Maßstab hat der Senat durch seinen Aufschlag von insgesamt 8 Minuten bereits vorgenommen. Diese unmittelbare Grenznähe zur Pflegestufe I hat der Versicherte jedoch erst zum Zeitpunkt der Untersuchung der Sachverständigen H. im Juni 2009 mit ca. 40 Minuten nach Ansicht des Senats erreicht. Demgegenüber lagen die ermittelten Grundpflegewerte nach den beiden nachvollziehbaren MDK-Gutachten aus dem Jahr 2008 mit unter 35 Minuten noch deutlich unterhalb dieser Grenze.

3. Bezogen auf den Antrag der Klägerin gemäß § 44 SGB X für den Zeitraum vom 25. Februar 2007 bedurfte es keiner Entscheidung des Senats. Der Bescheid der Beklagten vom 12. Oktober 2012 ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens geworden, da er nicht die Voraussetzungen des § 96 SGG erfüllt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe die Revision nach § 160 SGG zuzulassen liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf gefestigter Rechtsprechungsgrundlage.