Die Berufung ist zulässig. Zwar ist die fristgerecht eingegangene Berufung vom 26. Juni 2018 nicht formgerecht erfolgt, weil sie entgegen § 65a Abs. 3,4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) weder mit einer qualifizierten Signatur versehen war noch auf einem sicheren Übermittlungsweg kommuniziert worden ist, jedoch hat die Beklagte diesen Mangel fristgerecht im Sinne von § 67 Abs. 1 SGG nach Information über diesen Umstand behoben und der Senat hat ihr auch bereits mit Beschluss vom 3. Januar 2020 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung gewährt. Der geringe Streitwert von 232,05 EUR steht der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen, denn diese ist vom Sozialgericht zugelassen worden.

Die Berufung ist aber nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Sozialgericht der Klage stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung der ihm für die anwaltliche Beratung im Zusammenhang mit der Einlegung des Widerspruchs gegen den Bescheid von 13.Januar 2015 in Rechnung gestellten Rechtsanwaltsgebühren.

Der geltend gemachte Anspruch hat seine Grundlage in § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Danach hat, soweit ein Widerspruch erfolgreich ist, der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der den Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

Gemäß § 63 Abs. 2 SGB X sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Vorliegend war der Widerspruch des Klägers gegen den Kurzarbeitergeld ablehnenden Bescheid der Beklagten vollumfänglich erfolgreich. Bei der Beurteilung, ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig ist, ist eine weite Auslegung geboten, weil der Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Sozialrecht eine Spezialmaterie ist, die nicht nur der rechtsunkundigen Partei, sondern selbst ausgebildeten Juristen Schwierigkeiten bereitet (siehe Feddern in juris PK SGB X § 63 Rn. 55). Im Einzelfall sind die Kompetenz des Widerspruchsführers, die Komplexität der Materie und die wirtschaftliche Bedeutung der Entscheidung für den Widerspruchsführer zu beachten (vergleiche Feddern aaO Rn.58).

Im zugrundeliegenden Fall ist um eine nicht völlig einfache Frage über die Voraussetzungen zum Anspruch von Kurzarbeitergeld nach §§ 95 ff SGB III gestritten worden und von dem Kläger konnte aufgrund seiner beruflichen Vorkenntnisse, anders als etwa bei einem Vertragsarzt, der Widerspruch gegen eine Honorarfestsetzung einlegt, nicht erwartet werden, dass er diese Frage ohne Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe beurteilen kann. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten ist daher gegeben. Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig und wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

Die Erstattung der streitigen Gebühren nach § 63 Abs. 2 SGB X ist ausgeschlossen, weil der jetzige Bevollmächtigte des Klägers nicht förmlich als Bevollmächtigter im Vorverfahren aufgetreten ist. § 63 Abs. 2 SGB X normiert nicht ausdrücklich, dass ein förmlicher Auftritt als Bevollmächtigter für die Liquidierung von Rechtsanwaltsgebühren erforderlich ist. Dieser Rückschluss lässt sich aber aus der Benennung eines "sonstigen Bevollmächtigten" und aus dem Abstellen auf die "Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten" ziehen. (So auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. April 1988, 6 C 41/85 zur Parallelvorschrift § 80 Abs.2 VwVfG)

Der Erstattungsanspruch kann aber auf § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X gestützt werden. Er ist dem Grund und der Höhe nach anhand des Kriteriums der Notwendigkeit zu bemessen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ein Erstattungsanspruch für die Gebühren eines im Widerspruchsverfahrens nicht förmlich auftretenden Rechtsanwalts nicht ausgeschlossen, weil § 63 Abs. 2 SGB X dahingehend zu verstehen sei, dass sie die speziellere Regelung zu § 63 Abs.1 Satz 1 SGB X beinhaltet und die Erstattung von Gebühren eines Rechtsanwalts danach insgesamt von einer förmlichen Bevollmächtigung im Widerspruchsverfahren abhängig ist.

Ein Spezialitätsverhältnis zwischen § 63 Abs. 1 SGB X und § 63 Abs. 2 SGB X kann nicht angenommen werden, weil die Anspruchsgrundlage für die Erstattung von Kosten im Widerspruchsverfahren allein in § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X normiert ist, während § 63 Abs. 2 SGB X diesen Anspruch seiner Höhe nach nur näher ausgestaltet daneben aber keinen eigenen Anspruch vermittelt.

Sozialgerichtliche Rechtsprechung, die sich mit der Frage der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren außerhalb einer förmlichen Bevollmächtigung im Widerspruchsverfahren auseinandersetzt, ist soweit ersichtlich nicht veröffentlicht. Insbesondere verhält sich die von der Beklagten genannte Entscheidung dazu nicht. Diese betrifft die vielmehr Frage der Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Widerspruchs, der gegen eine Handlung der Verwaltung erhoben wird, die keine Verwaltungsaktqualität im Sinne von § 31 SGB X aufweist.

In der Literatur wird diese Frage hingegen, soweit eine Auseinandersetzung mit ihr überhaupt stattfindet, vereinzelt bejaht (so Becker in Hauck-Noftz SGB X § 63 Rn. 69; Eichenhofer in Eichenhofer Wenner SGB I/IV/X § 63 SGB X Rn.9). Ebenso hat das Bundesverwaltungsgericht dies für die Parallelvorschrift § 80 Abs.1 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) bejaht (Urteil vom 18.April 1988 aaO).

Dem schließt sich der Senat an. Kosten für die externe Beratung sind von der Übernahme gemäß § 63 Abs.1 Satz 1 SGB X nicht ausgeschlossen. Sie sind übernahmefähig, sofern sie notwendig sind. Bei der externen Beratung durch einen Rechtsanwalt bildet die Höhe der bei förmlicher Bevollmächtigung entstehenden Kosten dann die äußere Grenze der Notwendigkeit.

Die fiktiven Kosten für eine förmliche Vertretung im Vorverfahren sind hier unterschritten, denn der Gebührenrahmen der in Rechnung gestellten Prüfungsgebühr gemäß Nr.2102 VV RVG unterschreitet den Gebührenrahmen für die Vertretung im Widerspruchsverfahren gemäß Nr.2302 VV RVG deutlich und auch die dort genannte Schwellengebühr von 300,- EUR wird erheblich unterschritten.

Auch darüber hinaus bestehen keine Bedenken gegen die Höhe der geltend gemachten Gebühren. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob man den Gebührentatbestand in Nr.2102 VV RVG so versteht, dass er nur die Prüfung der Erfolgsaussicht eines Rechtsmittels nicht aber eines Rechtsbehelfs umfasst (so etwa Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 24. Aufl., VV Nr.2100 - 2103, Rn.3) oder ob man ihn über seinen Wortlaut dahingehend interpretiert, dass die Gebühr nach Nr.2102 VV RVG wegen der vergleichbaren Ausgangslage auch bei der Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs zur Anwendung kommt.

Selbst bei Einnahme eines restriktiven Verständnisses nämlich wäre die anwaltliche Beratung keineswegs kostenfrei. Vielmehr fällt dann eine Beratungsgebühr gemäß § 34 Abs.1 RVG an. Soweit dazu -wie hier- keine Gebührenvereinbarung zwischen dem Anwalt und dem Auftraggeber getroffen worden ist, erhält der Rechtsanwalt gemäß § 34 Abs.1 Satz 2 RVG Gebühren nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Gemäß §§ 612 Abs.2, 632 Abs.2 BGB ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen, wenn sich die Höhe der Vergütung nicht aus einer individuellen Vereinbarung oder einer Taxe ergibt. Zur Bestimmung des Üblichen für die Prüfung der Erfolgsaussichten eines sozialrechtlichen Widerspruchs erscheint es aber durchaus sachgerecht, die taxmäßig bestimmten Gebühren für die Prüfung der Erfolgsaussichten eines sozialrechtlichen Rechtsmittels heranzuziehen. Die Sonderregelung für Verbraucher, insbesondere die Kappungsgrenze für eine Erstberatung auf 190,- EUR gemäß § 34 Abs.1 Satz 3 RVG gelten hier nicht, denn die Beauftragung des Rechtsanwalts konnte entgegen § 13 BGB gerade der selbständigen, beruflichen Tätigkeit des Klägers zugerechnet werden. Ungeachtet dessen ist der dort genannte Grenzwert hier auch nicht überschritten.

Nicht zu überzeugen vermag das von der Beklagten ergänzend vorgebrachte Argument, dass der Übernahme der Kosten hier schon deren Entstehung vor dem eigentlichen Vorverfahren entgegensteht. Erstattungsfähig sind gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen. Eine zeitliche Beschränkung auf Kosten, die erst nach Einlegung des Widerspruchs entstehen enthält diese Norm gerade nicht. Die Beklagte liest dieses Verständnis aus § 63 Abs. 2 SGB X heraus, der auf die Gebühren eines Bevollmächtigten im Vorverfahren abstellt. Auch insoweit ist die Entstehung von Gebühren im Vorverfahren aber normativ und nicht rein zeitlich zu bestimmen. Auch bei der förmlichen Vertretung durch einen Rechtsanwalt im Vorverfahren wird ein wesentlicher Teil der mit seinen Gebühren abzugeltenden Arbeit nämlich regelmäßig bereits vor förmlicher Einlegung des Widerspruchs, also vor Eingang des Widerspruchsschreibens bei der Behörde, durch Prüfung der Sach- und Rechtslage und Abfassung eines Widerspruchsschreibens verrichtet. Anerkannt ist zudem auch, dass erstattungsfähig nach § 63 Abs.1 Satz 1 SGB X auch Kosten für Porto, Fotokopien oder Fahrtkosten zur Behörde sind (vergleiche Mutschler in Kasseler Kommentar SGB X § 63 Rn. 12a). Auch derartige Kosten entstehen regelmäßig zeitlich vor Einlegung des eigentlichen Widerspruchs. Erforderlich ist nach dem klaren Wortlaut des § 63 Abs.1 Satz 1 SGB X, dass die zu erstattenden Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind. Dies wäre nicht mehr der Fall, wenn eine anwaltliche Beratung bereits vor Erlass des ablehnenden Bescheids quasi vorsorglich erfolgt. So liegt der Fall hier aber gerade nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Trotz Zulassung der Berufung nimmt der Senat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 160 Abs.2 Nr.1 SGG an. Es ist nicht ersichtlich, dass der streitigen Rechtsfrage über den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung zukommt. Bei der Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung im Vorverfahren ohne förmliche Bevollmächtigung handelt es sich nach dem Eindruck des Senats vielmehr um einen Seltenheitsfall. Zudem ist eine höchstrichterliche Klärung der Rechtsfrage durch das zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bereits erfolgt, zwar nicht zu der hier streitigen Vorschrift aber zu einer wortlautgleichen Parallelvorschrift.