Die Berufung der Klägerin zu 1 hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet, weil der Beklagte nicht befugt gewesen ist, einzelne Elemente einer Leistungsvoraussetzung für höhere Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II für die Klägerin zu 1 durch Bescheid neben einem Bewilligungsverfahren festzustellen. Der Beklagte hat erkennbar die Regelung nur gegenüber der Klägerin zu 1 getroffen.

Bei der Auslegung eines Bescheids ist maßgebend, wie der Empfänger ihn entsprechend § 133 BGB verstehen durfte. Maßstab bildet der Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (vgl. BSG, Urteil vom 6. April 2011 -B 4 AS 119/10 R, juris m.w.N.).

Ist die Klägerin zu 1 ohne Zweifel einziger Zustelladressat des angefochtenen Bescheides gewesen, ist aus den Gründen ersichtlich weiter davon auszugehen, dass die Aufnahme des Klägers zu 2 in die Bedarfsgemeinschaft nur ihr gegenüber geregelt werden sollte. Dem angefochtenen Bescheid ist erkennbar kein Verfügungssatz gegenüber dem Kläger zu 2 zu entnehmen, weil er aus den Gründen ersichtlich ausschließlich regelt, ob der Kläger zu 2 in die Bedarfsgemeinschaft der Klägerin zu 1 aufzunehmen ist. Zwar führt hierzu der Beklagte im Widerspruchsbescheid erstmals einen Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 4 SGB II an. Doch ist auch diese Begründung ausschließlich auf die vorbenannte Frage bezogen. Ein eigenständiger Verfügungssatz gegenüber dem Kläger zu 2 ist dem nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen. Ebenso wenig ist der Bescheid so zu verstehen, gegenüber dem Kläger zu 2 Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II ablehnen zu wollen. Dafür fehlen bei verständiger Auslegung hinreichende Anhaltspunkte. Zwar nimmt der Verwaltungsakt Bezug auf den Leistungsantrag vom 7. November 2005, enthält aber ausschließlich die Feststellung, dass der Kläger zu 2 nicht zur Bedarfsgemeinschaft der Klägerin zu 1 gehöre.

Der so richtig verstandene Bescheid ist gegenüber der Klägerin zu 1 bereits aufzuheben, weil es für die belastende Feststellung des Beklagten an der erforderlichen Befugnis mangelt, durch Verwaltungsakt entscheiden zu dürfen. Bereits zu den zunächst in der Verwaltungspraxis erlassenen Grundlagenbescheiden nach § 128 AFG (Erstattungspflicht des Arbeitgebers für Sozialleistungen) hat das BSG hervorgehoben, dass ein Leistungsträger zur belastenden Elementenfeststellung nur berechtigt ist, soweit zumindest durch Auslegung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften zu erkennen ist, dass der Gesetzgeber für die getroffene Feststellung die Befugnis einräumen wollte, durch Verwaltungsakt zu entscheiden (BSG, Urteil vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 103/96, juris; vgl. auch zur Elementenfeststellungsklage: BSG, Urteil vom 18. Mai 2010 - B 7 AL 49/08 R, juris). Die danach geforderte Befugnis ist dem Regelungssystem des SGB II nicht zu entnehmen; zumal die Zugehörigkeit zu einer Bedarfsgemeinschaft i.S.d. § 7 Abs. 3 SGB II keine Anspruchsvoraussetzung darstellt (vgl. auch: SG Berlin, Urteil vom 9. Dezember 2011 - S 73 KR 1535/09, juris m.w.N.). Wohl deswegen hat der Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 2006 in seiner Begründung auch auf den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 4 SGB II abgestellt, ohne seinen Verfügungssatz - Feststellung der fehlenden Mitgliedschaft in die Bedarfsgemeinschaft der Klägerin zu 1 - zu ändern.

Die Berufung des Klägers zu 2 ist zulässig, weil das SG in dem angefochtenen Urteil die Klage auch ihm gegenüber in der Sache abgewiesen hat. Die mit Hauptantrag weiter verfolgte Anfechtungsklage ist zwar zulässig, insbesondere die erforderliche Klagebefugnis gegeben, weil es zumindest möglich gewesen ist, auch den Kläger zu 2 als Regelungsadressaten des angefochtenen Feststellungsbescheides anzusehen. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg, weil eine Regelung gegenüber dem Kläger zu 2 aufgrund der vorbenannten Ausführungen nicht anzunehmen ist.

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist bereits unzulässig, weil es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse nach § 55 SGG fehlt. Der Beklagte bestreitet jedenfalls nicht mehr, dass der angefochtene Bescheid gegenüber dem Kläger zu 2 keine Regelung enthält. Insoweit ist lediglich der Tenor der Entscheidung des Senats bei verständiger Auslegung so zu verstehen, dass die weitere hilfsweise Klage des Klägers zu 2 abgelehnt wird, da sie erstmals in der Berufung erhoben ist.

Die Kostenentscheidung für die Beteiligten beruht gemäß § 193 Abs. 1 S. 1 SGG darauf, dass die Klägerin zu 1 im Rechtsstreit voll obsiegt und das zwischenzeitliche Bescheidungsbegehren erkennbar keine weiteren Kosten hervorgerufen hat, während der Kläger zu 2 voll unterlegen ist.

Der Senat hat noch davon abgesehen, dem Beklagten Verschuldenskosten nach § 192 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und S. 2 SGG aufzuerlegen, auch wenn der Beklagte auf den Hinweis des Berichterstatters nicht zu erkennen gegeben hat, aus welchen Gründen er an seiner rechtswidrigen Auffassung festhält. Die Grenze für ein missbräuchliches Verhalten ist noch nicht mit hinreichender Sicherheit überschritten gewesen. Zumal die Terminsbevollmächtigte des Beklagten in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des Klägers zu 2 durch ihre Erklärung eine streitige Entscheidung entbehrlich gemacht hätte, wenn der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Erklärung hinreichend gewürdigt hätte.

Gründe die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG zuzulassen sind nicht ersichtlich.